Resumen
El
presente ensayo se enfoca en la necesidad de hacer hincapié en la profesión del
derecho, la actividad de los abogados y su compromiso con la sociedad de
proveerle de presupuestos de confianza. Este artículo detalla la importancia de
realizar una debida diligencia respecto al cliente que busca asesoramiento en
qué y cómo invertir sus recursos económicos para la venta o adquisición de
activos, y cuál es la responsabilidad penal de los abogados cuando omiten o
encubran las intenciones de la persona a quien asesora en cometer el delito de
lavado de activos, así como el conflicto entre secreto profesional y el deber
de informar la actividad delictual.
Debida diligencia. Concepto y categorías
Es
preciso señalar en qué consiste la debida diligencia previo al desarrollo del
tema. Para el caso dominicano, consiste en el “conjunto de
procedimientos, políticas y gestiones mediante el cual los Sujetos Obligados
establecen un adecuado conocimiento sobre sus clientes y relacionados, actuales
y potenciales, beneficiarios finales y de la actividades que realizan”[1].
Estos procedimientos experimentan tres categorías respecto al nivel de
indagación que deben realizar los sujetos obligados, los cuales se muestran en
la siguiente matriz:
Tipos de debida diligencia
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Normal
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Simplificada
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Ampliada
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Políticas y procedimientos
relacionados con un levantamiento de información básica de las persona
investigada (física o jurídica), como nombres, domicilio, números de
contactos, etc.
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Políticas y
procedimientos menores, diseñados para que los elementos para el conocimiento
de un cliente o beneficiario final se simplifiquen, en virtud de los
resultados arrojados por los procedimientos de evaluación, diagnóstico y
mitigación de los riesgos identificados.
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Políticas y
procedimientos más exigentes, diseñados para que el conocimiento de un
cliente o beneficiario final se profundice, en virtud de los resultados
arrojados por los procedimientos de evaluación, diagnóstico y mitigación de
los riesgos identificados.
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Fuente: elaboración
propia a partir de lo establecido por el artículo 23 la Norma General núm.
1-2018, de la Dirección General de Impuestos Internos y el artículo 2.8 y 2.9
de la Ley núm. 155-17.
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Estas tres categorías son indispensables para
el análisis del nivel de riesgo que podría representar la persona sujeta a
investigación, pero también representa un desafío para los profesionales del
derecho dedicados a estas actividades, razón por la cual Norma Bautista (2005)
dice que:
Los casos de lavado de activos son, por
lo general, difíciles de estructurar y tienden a manifestar situaciones que
requieren, para su comprensión, cierto nivel técnico que no necesariamente está
incluido en la formación de un buen abogado. De ahí que, se hace necesario
contar con el apoyo pericial de técnicos con formación y experiencia […][2] .
Es en función al postulado de la especialización que
se erige la figura de los sujetos obligado ya que estos cuentan con la pericia
que le otorga la formación en el área jurídica, una actuación que requiere un
mínimo de conocimiento técnico para estructurar patrones de identificación y
prevención del blanqueo de capitales.
El profesional del Derecho como sujeto
obligado
Ser profesional equivale a un mérito de
trascendencia social, más, en lo que se refiere a los profesionales de la
abogacía, quienes exhiben una serie de principios éticos que le son imputables
debido a la importancia que representan en la sociedad en donde desarrollan sus
actividades. En principio, de ellos no se espera sino más que actos congruentes
con la defensa y la justicia social.
Dependiendo de su preferencia o
especialización hay quienes se inclinan por ejercer la materia financiera y combate
de actividades de acrecentamiento ilícito del patrimonio privado de personas
físicas o jurídicas. A partir de la Ley núm. 155-17, contra el Lavado de
Activos y el Financiamiento del Terrorismo los abogados quedan expuestos como
sujetos obligados no financieros cuando se dedican ¾ocasional, temporal o continuamente¾ a gestionar actividades susceptibles
de cometerse actividades de blanqueo de capitales y financiamiento del
terrorismo.
De esta manera los profesionales del derecho
garantizan el buen funcionamiento de la institucionalidad y los cánones deontológicos
por la cual se ciñe su actividad tanto a lo interno como a lo externo de la
institución que dirige. Además, para ellos representa un riesgo legal y
reputacional en la medida que encubran, mientan o reporten informes viciados de
informaciones falsas o incompletas, constituyendo las mismas infracciones administrativas
y penales dependiendo de la gravedad de la falta cometida.
La acción del profesional de la
abogacía, a la vez, alerta a los organismos competentes para que actúen de
manera temprana sobre la persona que intente realizar actividades destinadas al
enriquecimiento ilícito mediante el lavado de dinero, se protege a la sociedad
contra el abuso de actividades comerciales y
de competencia desleal, y le garantiza la transparencia al Estado de que
la persona reportará sus obligaciones fiscales.
Una
adecuada debida diligencia permite a los sujetos obligados generar mejores
espacios de inversión e incentiva la credibilidad tanto de su ejercicio como el
de los organismos competentes de velar por el cumplimiento de todas las operaciones
que realizan los abogados, fiscalizando cada transacción que realice con quien
busque de sus servicios, así como a los que se le ha ofrecido anterioriormente.
Responsabilidad penal de los
profesionales del derecho
En principio, el abogado no es
responsable por los actos u omisiones de la actividad que realiza para el
cliente, sin embargo, tal regla viene acompañada de excepciones que comprometen
esa responsabilidad. Además, el ejercicio de la abogacía no siempre está
compuesto de profesionales liberales de actuación individual, sino que hay
quienes desarrollan esa actividad en forma grupal, es decir, lo hacen como
bufetes compuestos por abogados de distintas ramas de la profesión, como el de
asesorar en la materia legal económico-financiera.
De lo anterior, se pueden hacer dos
distinciones respecto a la profesión: primero, abogados como personas físicas;
y segundo, abogados como personas jurídicas, en oficinas con obligaciones fiscales.
Entonces, para que se pueda configurar la responsabilidad penal de estos
operadores jurídicos, deben obligatoriamente, sus actividades o parte de ellas,
estar dirigidas al asesoramiento doloso o encubrimiento de actividades ilícitas
relacionadas con el lavado de activos.
En tanto a quién deben responder los
abogados, tienen una responsabilidad con el Estado. Siendo aún más radical
respecto a este planteamiento, podría incluso en base a que la actividad del
profesional del derecho es un título concedido por las universidades ¾y es el Estado quien las autoriza¾ que, a final de cuentas, son las
instituciones públicas que validan el ejercicio de la profesión, por lo que se
debe de conocer a qué persona se le da la calidad para ser abogado,
atribuyéndole al aparato público cierto grado de responsabilidad.
Para estos operadores jurídicos la
responsabilidad es atribuida por la ley planteada, y esta se configura desde
distintas prácticas, tales como la conversión, transferencia o transporte con
el propósito de encubrir, disimular, ocultar bienes objeto de lavado de
activos. La utilización de los mismos también es considerada como una falta
atribuible al ejercicio de la función, así como la adquisición de bienes cuando
se sepa que son producto de lavado de activos[3].
Otro aspecto que colide directamente
con la probidad profesional de los abogados que comprometen su responsabilidad
penal y los sujeta estrictamente a la ética, es la asistencia o asesoramiento
que contribuya a la facilitación o incitación al lavado de activos. Resulta que
las normas que rigen la profesión del derecho imponen a los mismos, conductas
irreprochables en sus funciones[4].
Hay que resaltar que en estas
diligencias son obligaciones más que de medios, de resultados debido a que está
en la posibilidad del profesional de hacer las indagaciones necesarias para
detectar la posibilidad de cometer el ilícito de blanqueo de capitales, por el hecho
de que es un acto formal-material que está al alcance de su quehacer, y el de
informar a los órganos competentes de la situación que se pretende consumar con
su asistencia, además de ser esta la única forma previsible de eximente de
responsabilidad penal[5].
Así lo expresa Merlano Sierra (2010), quien dice que:
La actuación perjudicial del abogado en
el ejercicio de su profesión, que represente una contrariedad entre el ser y el
deber ser jurídicamente previsto, puede constituir el ilícito fundante de una
sanción. Ese ilícito puede corresponderse con los conceptos de delito e
infracción disciplinaria, como conceptos que cobijan las características de
tipicidad, antijurídica y culpabilidad respecto de la comisión de determinadas
conductas legalmente preestablecidas[6].
Para estos, las sanciones pueden ser
serias, en grado tal que no sólo podría ser condenado al pago de elevadas sumas
de dinero y cumplimiento de penas de prisión, sino que podrá inhabilitarse de
por vida para ejercer la profesión. Y si bien esto sucede para el caso de la
actuación individual, pueden aplicarse sanciones de disolución de la sociedad
profesional como pena por el incumplimiento de los deberes formales y
sustanciales que señala la ley, como son el de indagación y denunciar los actos
que originen o faciliten lavado de activos, esto sin mencionar las sanciones
económicas que son bastante elevadas[7].
Sobre este
particular, Maiténa Poelemans (2014) resalta que:
La infracción cometida por un órgano o un representante de una persona
jurídica y por la cuenta de esta última puede ser imputada a ésta. Según los
términos legales, no es la persona jurídica que comete personalmente la
infracción pero constituye el marco jurídico en el que se ejercen actividades
humanas. Las personas jurídicas pueden ser procesadas como autor de una
infracción o como autor de una tentativa o finalmente como cómplice. En este
último caso, debe de haber un autor principal que puede ser otra persona
jurídica o una persona física[8].
Poelemans
(2014) continúa ilustrando, refiriéndose al caso de Francia, y dice que:
La solución adoptada por el legislador francés limitaba en un primer
tiempo esta nueva responsabilidad a las infracciones que lo preveían
especialmente, según el principio de especialidad de las infracciones
imputables a las personas jurídicas. Este método tenía el mérito de la
simplicidad. Existían disposiciones especiales que indicaban que tal infracción
era imputable a las personas jurídicas y cuáles eran las penas aplicables. El
legislador hizo la selección dentro del Código penal y la ley de adaptación contenía
artículos que mencionaban qué infracciones exteriores al Código penal podían
activar la responsabilidad de las personas jurídicas[9].
Aída
Kelmelmajer (1999), citando a Jean Paul Decorps, aduce que:
También en la doctrina francesa se oyen voces […]: “si bien la
responsabilidad profesional supone una culpa, los parámetros que permiten
individualizarla son tan diversos y mutables según las circunstancias, que las
distinciones clásicas entre obligaciones de medio y de resultado, entre culpa
delictual y contractual, entre responsabilidad por culpa o sin culpa, ya no
tienen razón de ser. La culpa, como la obligación y la responsabilidad son de
naturaleza profesional”. Y con cita de Serlooten se dice: “el escribano no es
responsable en tanto contratante, ni siquiera, en tanto hombre, sino en tanto
profesional”[10].
En otro modo, Pedro Donarie (2013)
señala que:
Secreto profesional y deber de
información: un conflicto de prevalencia de responsabilidades
Si bien en la profesión de la abogacía
se tiene por regla general la fiel protección de los intereses del cliente,
esta regla sufre contadas, pero profundas excepciones que limitan la
deontología de la asistencia legal, es decir, la regla de que hay que cumplir
con las leyes y la justicia[12].
En términos concretos, el Código de Ética del Colegio de Abogados de la
República Dominicana contiene anotaciones de observación imperativa respecto al
quehacer deontológico-jurídico de los abogados.
Con claridad se establece que en el ejercicio
de su profesión debe de proceder con honorabilidad, discreción y actividad[13]
ceñida al apego al ordenamiento jurídico, reforzado con el deber de ser leal,
veraz, y actuar de buena fe, absteniéndose de asesorar actos fraudulento[s] ni
hacer en sus escritos citas contrarias a la verdad, por lo que el profesional del
derecho estará siempre antes une su propio interés, la justicia de la tesis que
defiende[14],
pero como se ha dicho, con estricto apego a la justicia social.
Además, en su vida el profesional del derecho
debe cuidar con todo esmero de su honor, eludiendo cuanto pueda afectar su
independencia económica, comprometer su decoro o disminuir, aunque sea en
mínima medida, la consideración general que debe siempre merecer. Debe por
tanto conducirse con el máximo de rigor moral. La conducta privada del
profesional del derecho se ajustará a las reglas del honor, la dignidad y el
decoro[15].
Los profesionales del derecho deben
respetar y hacer respetar la ley, y las autoridades públicas legalmente
constituidas. Las y los abogados como auxiliares y servidores de la justicia y
colaboradores en su administración, no deberán olvidar que la esencia de su
deber profesional consiste en defender los derechos de su cliente con
diligencia y estricta sujeción a las normas jurídicas y a la ley moral[16]. El secreto profesional constituye a la vez un deber de cuyo
cumplimiento ni ellos mismos pueden eximirse[17].
Hasta este punto, pareciera que el
secreto profesional es un inquebrantable artefacto de protección de los asuntos
que busca el cliente para ejercer sus derechos u otras actividades, y no dando
el abogado cuentas a nadie sobre lo que los mismo hagan como cláusula de
confiabilidad entre los mismos, pero como se mencionó, hay excepciones a esta
regla.
Impone el referido código que la
obligación del secreto cede a las necesidades de la defensa personal del
profesional en derecho, cuando es objeto de persecuciones de su cliente. Puede
revelar entonces lo que sea indispensable para su defensa y exhibir, con el
mismo objeto los documentos que aquél le haya confiado. Con más razón, cuando
un cliente comunica […] su intención de cometer un delito, el [a]bogado podrá,
según su conciencia, hacer las necesarias revelaciones a objeto de evitar la
comisión del delito para prevenir los daños morales o materiales que puedan
derivarse de su consumación[18].
En
la actualidad, con lo dispuesto por la Ley núm. 155-17[19]
el secreto profesional se encuentra severamente relegado por tratarse de un
asunto que interesa al orden público, el cual se superpone sobre el interés
particular ya que la comisión de actividades ligadas al lavado de activos
representan un severo daño a la sociedad en donde se practique, aparte de que
puede que la misma sea base para expandirse al ámbito internacional.
Conclusión
La actividad de los profesionales del derecho
suponen méritos que trascienden otras actividades del ámbito de otras
profesiones, debido a que muchas de ellas poseen normas propias que rigen su
accionar, pero cuando un asunto se vuelve un conflicto de asistencia jurídica,
se necesita de técnicos y tecnicismos ajenos al de ellos, pues buscan el
asesoramiento de los llamados para actuar en esos casos, es decir, los
abogados.
Por eso, los profesionales de la
abogacía necesitarán siempre la credibilidad, no sólo porque de ella se
benefician, sino que también la profesión exige esa cualidad para preservar la
honra de los actuales y encaminados operadores jurídicos. La responsabilidad
penal en la abogacía se considera una garantía de disuasión de que estos operadores frenarán
su asistencia cuando se conjuren los planteamientos mencionados. En definitiva,
la comunidad jurídica debe siempre tener como estandarte los principios éticos
que enaltecen esta profesión.
[1] Artículo 2.8 de la Ley núm. 155-17.
Debida Diligencia.
[2] Bautista, Norma et al. Aspectos procesales en el enjuiciamiento
penal del lavado de activos. Aspectos Dogmáticos, Criminológicos y Procesales
del Lavado de Activos, pág. 116. Justicia y Gobernabilidad, Santo Domingo,
2005.
[3] Artículo 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4 de la Ley
núm. 155-17. Lavado de activos.
[4] Artículo 1 del Decreto 1290, que
ratifica el Código de Ética del Colegio de Abogados de la República Dominicana.
[5] Artículo 58 de la Ley 155-17. Exención
de responsabilidad.
[6] Merlano Sierra, Javier. La responsabilidad jurídica de abogados y
administradores de justicia en el Derecho Colombiano. Revista de Derecho
núm. 33, 2010, pág. 111.
[7] Ver artículo 8 y 75 de la Ley núm.
155-17. Responsabilidad penal de la persona jurídica y Sanciones
administrativas en los casos en los que el Sujeto Obligado pertenezca al sector
no financiero
[8] Poelemans, Maiténa. Responsabilidad penal de las personas
jurídicas: el caso francés. Eguzkilore núm. 28, 2014, San Sebastian, págs.
120.
[9] Poelemans, Maiténa. Ibíd pág. 121.
[10] Kelmemajer Aída. Responsabilidad del abogado, del escribano y del juez. Lecciones y
ensayos, núm. 72, 73 y 74, Buenos Aires, 1999, pág. 44.
[11] Donaires Sánchez, Pedro. Responsabilidad penal del a persona jurídica
en el Derecho Comparado. Derecho y cambio social, 2013.
[12] Aunque cada profesional del Derecho
tiene su propio concepto de justicia, la justicia que debe de reconocer y de
aplicar es la de justicia social, la que conviene a la generalidad y no la de
colectivos o de individuos.
[13] Artículo 78. B de la Ley núm. 821 de
Organización Judicial.
[14] Artículo 2 del Decreto 1290, que Ratifica
el Código de Ética del Colegio de Abogados de la República Dominicana.
[15] Artículo 3 del Decreto 1290, que Ratifica el
Código de Ética del Colegio de Abogados de la República Dominicana.
[16] Artículo 4 del Decreto 1290, que Ratifica el Código de Ética del Colegio de
Abogados de la República Dominicana.
[17] Artículo 15 del Decreto 1290, que Ratifica el Código de Ética del Colegio de Abogados
de la República Dominicana.
[18] Artículos 17 y 20 del Decreto 1290, que Ratifica el Código de
Ética del Colegio de Abogados de la República Dominicana.
[19] Artículo 57 de la Ley núm. 155-17.
Secreto bancario, fiduciario o profesional. Hay que resaltar que la Ley núm.
249-17 del Mercado de Valores de la República Dominicana en su artículo 362,
modifica la Ley núm. 183-02, Monetaria y Financiera, la figura del secreto
bancario ahora se denomina obligación de confidencialidad. No se tocó la Ley
núm. 155-17, pero bajo el principio de ley posterior modifica la anterior, es
de criterio del autor que también se le debe dar esa denominación.
Buenas tardes este trabajo merece ser enviado a todos los colegas que puedan valorarlo . Excelente
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