COVID-19 y defensa de la competencia (i): cooperación empresarial en tiempos de distanciamiento social

Por: Luis R. Regalado Reyes

El derecho de la competencia durante la pandemia del COVID-19 es todo un tema de qué hablar. Tan solo con la limitante de los organismos de competencia, con el distanciamiento de su personal, la autoridad de competencia dominicana adolece de limites operativos en un momento propicio para que la Ley 42-08 sea aplicada como caso de laboratorio. Esta crisis nos arropa y ha tocado significativamente la actividad económica, especialmente en el abastecimiento de insumos de primera necesidad.

Muy a pesar de las indicaciones de cierre de actividades con el público por completo, , la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia) emitió un comunicado oficial advirtiendo su vigilia permanente durante la crisis, dejándole toda la carga del fomento a las buenas prácticas a las demás instituciones del Estado:

La prioridad de PRO-COMPETENCIA en esta y cualquier situación de emergencia, es garantizar el suministro y proteger los consumidores, por lo cual respalda las iniciativas adoptadas por Proconsumidor y las demás instituciones de gobierno, para que en coordinación con las empresas, pueda lograrse el correcto abastecimiento y racionamiento de bienes. (…). Se impone la sensatez y respeto a la ley, por lo que la institución no tolerará condiciones abusivas o colusiones, ni el intercambio de información a largo plazo que puedan incidir en las estrategias individuales de negocios o en el establecimiento de precios. A fin de garantizar la existencia de la competencia efectiva en los mercados de productos y servicios, en caso de detectar la existencia de indicios razonables de prácticas contrarias a las disposiciones de la ley 42-08, ProCompetencia en sus facultades legales, iniciaría el correspondiente procedimiento de investigación en el tiempo más prudente.

Esto denota la posición propositiva del Estado en el uso de su poder sancionador como agente reactivo, más no en beneficio del cumplimiento anticipado y la prevención orientada como agente proactivo. Al mismo tiempo, la institución ha reconocido el escenario económico actual, donde la reducción de la actividad industrial por distanciamiento, el consumo en pánico y las medidas de seguridad sanitaria han afectado las garantías de suministro de los mercados en libre competencia. Se ha planteado la posibilidad de que las empresas recurran a métodos de integración o cooperación económica para alcanzar esta eficiencia, o incluso a trazar pautas en las condiciones de venta de productos de primera necesidad. Estas conductas obedecerán al resguardo del orden público, el interés general y el bienestar social, todos como impulsores del desarrollo humano.

Sin interés de comparar la necesidad de apertura al público sobre esta institución frente a otras –sea de forma presencial, limitada o no–, como el caso del Instituto Nacional de Protección de los Derechos del Consumidor (Pro-Consumidor) que opera con personal reducido actualmente, es interesante pensar que Pro-Competencia mantenga un rol activo en este momento, y que vaya más allá de la coerción administrativa. Entrando en detalles, me remito a las palabras de Manual Abarca en su artículo Competencia y Coronavirus: We’re all in this together, donde resalta la línea generalizada de las autoridades de competencia en otros Estados, indicando que:

En primer lugar, que el Derecho de la Competencia no se suspende en tiempos de crisis. En segundo lugar, que en determinadas circunstancias, su aplicación podría ser “atenuada”, atendiendo a asegurar condiciones mínimas de provisión de productos, especialmente, alimentos e insumos médicos.

Vistas estas palabras, es preciso destacar que en aquellos sistemas normativos antitrust donde es aplicada la ‘regla de la razón’ o reason rule, el Legislador permitirá que la autoridad de competencia determine que conductas benefician a los consumidores al final del día, a pesar de que la operación sea tipificada como prohibida. El fin, a veces, justifica los medios, y este es el caso del artículo 7 de la Ley 42-08, dejando una puerta trasera abierta en la que las empresas podrán justificar sus trampillas a la rivalidad comercial y la igualdad de condiciones, con el fin fomentar la innovación o la eficiencia de la actividad productiva. Con esta entrega, me propongo abordar la cooperación empresarial como una práctica de muchas a observar por Pro-Competencia durante la pandemia, pretendiendo abordar otras conductas en artículos subsiguientes a este —entre estas, el abuso de posición por fijación de condiciones de reventa, las ayudas humanitarias de candidatos políticos como ayudas de Estado, entre otros–.

Empezando por el tema que nos ocupa, sobre las prácticas acordadas entre competidores y la cooperación entre estos, vemos que la Ley 42-08 invita a los competidores a correr el maratón de forma enérgica, con rivalidad, y sin ayuda de unos entre los otros. Este precepto de distanciamiento —tan similar como en la crisis que estamos viviendo— es la clásica prohibición de prácticas denominadas como concertadas en el artículo 5 de la Ley. En este caso, ponemos en relieve las exigencias que esta crisis sanitaria ha presentado y son ajenas a esta regla: incrementar producción de insumos sanitarios, alimentos básicos y medicamentos específicos, reducir la comercialización de otros productos, demandar insumos a precios estables y accesibles, y facilitar los procesos intermedios de la cadena de producción y distribución para las empresas. Todo esto, contando con un personal más reducido y costoso —hablando en términos de jornadas extendidas de trabajo, y equipados con mascarillas, guantes y gel desinfectante como gasto recurrente extraordinario para el personal—, se resume una dinámica caótica para la continuidad de las operaciones comerciales.

Se ha planteado la cooperación o integración empresarial como una solución a esta problemática. Hablamos de unir fuerzas para transportar insumos conjuntos a menor costo, enfocar la producción entre producto y competidor en específico para garantizar el aprovisionamiento, o intercambiar ciertas informaciones o know-how de producción y abasto de la demanda. A estas medidas, la Comisión Europea (CE) ya ha dado una respuesta inicial donde expresa que esa cooperación podría darse bajo condiciones limitativas.

En el sector farmacéutico, por ejemplo, se habla de la coordinación de esfuerzos para garantizar insumos esenciales para el tratamiento del COVID-19, cuestión que resulta de interés general para los individuos. Al respecto, la CE ha identificado distintos escenarios de bienestar a partir de dicha cooperación, planteados sobre la base de (i) enfocar y redistribuir la producción, (ii) intercambiar la información de ventas y existencia de insumos, o (iii) integrar algunos elementos de la cadena de producción y distribución para ahorrar costos y vender a precios más baratos. Todas estas consideraciones han sido condicionadas a que las empresas cuenten con garantes de distanciamiento en la concertación, sugiriendo que gran parte de esta coalición se haga a través de organismos públicos o asociaciones empresariales. Con esto, en pocas palabras, se busca que las empresas se coordinen al límite de lo necesario y no más allá, que estén “juntas, pero no revueltas”.

El asunto por destacar es que la CE, trazando las pautas de ejemplo a las autoridades de competencia de distintos Estado de la Unión y algunos de Latinoamérica como Chile, han dispuesto de procedimientos de consulta y orientación para las empresas. Al disponer, en la referida Comunicación, de un buzón de solicitud de directrices y “cartas de compatibilidad” como respuesta, la CE procura obedecer a la promoción sana de la competencia y al enforcement o cumplimiento de la Ley. Esta práctica ha sido paulatinamente replicada alrededor del mundo, y ha llegado el turno de la República Dominicana.

En nuestro caso, Pro-Competencia deberá salir de su zona de comodidad e ir más allá de la simple advertencia. En estos casos, como en muy pocos, le corresponderá ejercer su rol de promoción y educación en defensa de la competencia evitando dejar las decisiones empresariales conjuntas al albedrío libre y simple, y servir de consejero en esta crisis. El artículo 33, literal d, de la Ley 42-08 invita al Pro-Competencia, específicamente a su Dirección Ejecutiva, a “… realizar estudios, trabajos y otras actividades de investigación y divulgación, con el fin de inducir una cultura de la competencia entre los agentes económicos del país”. Este, inclusive, ha sido el motivo que ha utilizado la propia institución para dictar, mediante Resolución 013-2017, los lineamientos para planes de cumplimiento en materia de competencia. Por tanto, la institución está llamada a reforzar estas políticas de cumplimiento en estas circunstancias, trayendo mayor confianza y fortaleza institucional a nuestra autoridad de competencia local, y ganando terreno como organismo esencial del Estado de Derecho.

República Dominicana, y sus instituciones, tienen una oportunidad de oro en sus manos: demostrar que el aparato estatal funciona, y está a merced de sus ciudadanos. Es momento de que Pro-Competencia evolucione y muestre una nueva faceta en su rol, pasando de un sancionador más a un auténtico corrector y preventor de fallas al libre mercado. Es hora de ser menos “anti-monopolio”, y más “pro-competencia”.