Por
Enmanuel Rosario Estévez[1]
El surgimiento del referimiento para el
ordenamiento jurídico representa uno de los acontecimientos más trascendentales
de todos los tiempos, y su impacto hoy en día sigue latente a pesar de que han
pasado varios siglos desde que esto sucediera. Pero es que la importancia del
referimiento es tal, que es la manifestación perfecta de la tutela judicial
provisional.
Para comprender el referimiento es necesario
conocer su historia, porque no es posible imaginar el alcance de esta
institución del derecho procesal sin tomar en cuenta su inusual origen, y su
sorprendente evolución. Su origen es poco común y hasta extraño en nuestro
ordenamiento, porque el referimiento es una figura que nace de la
jurisprudencia, un evento extraño para la familia de derecho romano-germánica, que
descansa su filosofía y razón de ser en la ley.
Su evolución es tan sorprendente, porque ha
pasado de ser una vía para obtener una decisión provisional y que no juzga
nada, a convertirse en una vía idónea para resolver ciertos diferendos que se
suscitan entre las partes, muchas veces sin necesidad de apoderar al juez de
fondo. Es por esto, que resulta necesario acudir a los orígenes del
referimiento para comprender su verdadera dimensión.
De antemano, debemos advertir que el
referimiento tiene ciertos antecedentes en el derecho romano y en la época
medieval (Clamor de Haro), que para los fines de esta investigación carecen de
relevancia.
El referimiento surge en Francia, en el siglo
XVII, de las prácticas del Châtelet de París. Esta era una fortaleza localizada
en la rivera del Sena, y que constituía la puerta de entrada de París[2].
Esta fortaleza estaba a cargo del Prévôt, que era su gobernador, y tenía atribuciones tanto
ejecutivas como jurisdiccionales. Lo que significa que el Prévôt juzgaba y ejecutaba su propia decisión.
Ahora bien, cuando se trataba de decisiones
urgentes, y de poca relevancia, el Prévôt permitía que las mismas fueran decididas
provisionalmente por su asistente: el lugarteniente. Es de esta forma, que
fueron habilitados los miércoles para conocer de aquellos casos poco complejos
que requerían de una decisión provisional y rápida, y que no podían esperar la
solemnidad y lentitud del juicio ordinario. Estas prácticas fueron denominadas
referimiento.
Así, de la nada, fue concebida una de las
figuras más importantes del ordenamiento procesal contemporáneo. Gracias al edicto
real del 22 de enero de 1685 se instituye de manera formal el referimiento en
el Châtelet de París, a cargo del lugarteniente.
Un punto importante que se debe destacar es que
esta figura sólo existía en París, lo que quiere decir que no era aplicable para
el resto de Francia. Aunque poco a poco se fue extendiendo a las grandes villas
y demarcaciones importantes de Francia[3].
Con la promulgación del Código de Procedimiento Civil Francés del año 1806 el
referimiento adquiere un carácter universal en el ordenamiento francés.
De esta forma fue incluido en los artículos 806
al 809 del Código de Procedimiento Civil de 1806, el mismo que recibimos en el
ordenamiento dominicano como consecuencia de la independencia nacional del año
1844. Esto quiere decir, que el texto dominicano y el francés para la época
eran idénticos.
Un punto importante y que llama poderosamente
la atención es la ubicación del referimiento en el Código de Procedimiento
Civil de 1806. En ese entonces, el referimiento fue ubicado en el libro V del
referido código, el cual refiere a “las ejecuciones de sentencias”, es decir,
en el mismo libro en que se regulan las vías de ejecución.
Pero esto no quiere decir que el referimiento
sea una vía de ejecución, sino que en sus orígenes sólo fue concebido por el
legislador para dos escenarios: para los casos de urgencia y para las
dificultades de ejecución de sentencias o títulos.
En aquel entonces, la urgencia era el elemento
principal del referimiento, y era prácticamente su razón de ser. Pero el juez
estaba limitado por dos aspectos esenciales, el primero era la imposibilidad de
perjudicar la demanda principal[4],
y lo segundo, era la necesidad de que se probara la urgencia. De igual forma,
se requería la existencia de una demanda principal.
Al transcurrir del tiempo el referimiento
experimentó una notable evolución. Esta evolución ha estado marcada por la
jurisprudencia, la cual se ha encargado de moldear esta impresionante figura
como si fuese la más importante escultura del derecho procesal moderno.
Es gracias a la jurisprudencia que se inicia el
proceso de expansión del referimiento. Así, por ejemplo, cuando se discutía la
competencia del juez de los referimientos para incursionar en otras materias,
fue la jurisprudencia la que otorgó el visto bueno que condujo a la creación
del referimiento en materia comercial en el año de 1924.
La misma suerte tuvo el referimiento
administrativo, creado en el año de 1955. La esfera del referimiento comenzó a
abarcar nuevas materias: laboral, seguridad social, electoral, alquileres,
penal, juzgado de paz[5]
e incluso, se crea el referimiento ante el Presidente de la Corte de Apelación
en el año de 1972.
El punto más notable llegó el 5 de diciembre de
1975 cuando el referimiento se extendió a todas las materias. Este texto
francés finalmente es el que da por sentado el artículo 111 de la Ley 834 de
1978, el cual reconoce que los poderes del juez de los referimientos “se
extienden a todas las materias cuando no exista procedimiento particular de
referimiento”.
Pero es indiscutible el papel que ha jugado la
jurisprudencia en el proceso de creación, expansión y evolución del
referimiento. Un ejemplo palpable del impacto jurisprudencial en la evolución
del referimiento la encontramos en dos conceptos: la urgencia y la contestación
seria.
De hecho, en este último caso hemos señalado
que “la contestación seria surge como una
evolución del principio que impedía al juez de los referimientos tocar o juzgar
el fondo del asunto. De hecho, la contestación seria vino a sustituir este
viejo principio procesal[6],
con la finalidad de ampliar los poderes del juez de los referimientos”[7].
Con
relación a la urgencia, también fue la jurisprudencia la que se ha encargado de
definir su concepto, y en algunos casos, flexibilizar su aplicación en
diferentes situaciones. Tal es el caso de la aplicación de la urgencia en los
casos en los que se pretende evitar un daño inminente o hacer cesar una
turbación manifiestamente ilícita. En este escenario la jurisprudencia ha
señalado que no es necesario probar ni justificar la urgencia, porque subyace
en la propia naturaleza de los hechos.
También
podemos señalar como ejemplo la existencia del diferendo como condición en esta
materia. Esta noción igualmente surge de la jurisprudencia francesa, y es luego
instituida en la ley el 9 de septiembre de 1973 en Francia, e incorporado en la
Ley 834 de 1978 en República Dominicana.
Para
el sistema jurídico francés, el referimiento representa el remedio más efectivo
para combatir la congestión de los tribunales y la amarga lentitud de la
justicia[8],
es por ello, que las políticas públicas en materia judicial se han concentrado
en desarrollar nuevos conceptos a partir de esta figura. Incluso, el interés
por el referimiento ha provocado que el sistema de justicia francés se aparte
de los viejos principios del positivismo conservador y ponga en práctica el
pospositivismo analítico[9].
Como
hemos señalado precedentemente, la intervención del referimiento ha permitido
la expansión del referimiento a otras materias, pero también ha marcado su
evolución no sólo en cuanto a los aspectos conceptuales de la figura[10], sino
que también ha permitido el surgimiento de nuevas formas de referimiento.
El
referimiento hoy en día va más allá de los casos de urgencia y de las
dificultades de ejecución de sentencias. También aparece para evitar un daño
inminente o hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita, o para ordenar
medidas de instrucción de forma anticipada, e incluso para otorgar una
garantía, o provisión como se le llama en Francia.
Pero
es indiscutible que la evolución del referimiento en Francia avanza en pasos
agigantados, contrario a lo que sucede con el referimiento dominicano, el cual
luce estancado desde el año 1978. La diferencia fundamental radica en que en
Francia el referimiento forma parte de las políticas públicas en materia de
justicia, por eso su constante evolución jurisprudencial y la inmediata
incorporación legal de estos avances.
El
referimiento en Francia es objeto de estudio permanente por la doctrina, y las
academias muestran un notable interés en su estudio. También suele ser
impulsado por el coraje de los jueces, quienes rompen frecuentemente estos
esquemas conservadores que constituyen su principal limitación, y con sus
decisiones terminan de delinear esta impresionante escultura[11].
Pero,
en la República Dominicana el proceso de evolución se encuentra diezmado por la
escasa atención de la doctrina, y por las deplorables decisiones de los
tribunales en esta materia.
De
hecho, la decisión más trascendental en esta materia emanada de la Suprema
Corte de Justicia no permite comprender si se reconocían nuevas formas de
referimiento para nuestro ordenamiento, o en cambio, tan sólo se recitaban los
distintos tipos de referimientos que existen en Francia.
En
la indicada decisión se estableció lo siguiente:
“…el referimiento, desde su origen en el país de su creación, se caracteriza por la rapidez de su procedimiento y la provisionalidad de sus decisiones, conociéndose, según la terminología utilizada por la práctica, las variedades siguientes: le référé classique en cas d’urgence (el referimiento clásico en caso de urgencia), le référé de remise en etat (el referimiento para prescribir medidas conservatorias para prevenir un daño inminente o para hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita), le référé preventif (el referimiento preventivo, mediante el cual puede autorizarse la conservación de una prueba, antes de todo proceso), le référé provisión (el referimiento para acordar una provisión al acreedor) y le référé injonction (el referimiento para ordenar la ejecución de las obligaciones de hacer)”[12].
En
esencia, el alcance de esta decisión es incomprensible. De ella no se puede
extraer la intención real del juzgador como operario y creador del derecho, y
ha permitido dos tipos de interpretación en el seno de la doctrina.
La
primera de ellas se inclina hacia el criterio de que con esta decisión se
reconocen e incorporan pretoriamente estas formas de referimiento. Esta
corriente liberal persigue interpretar de la forma más amplia posible esta
decisión como una forma de vencer la dejadez legislativa, y al menos, pretender
la creación jurisprudencial de nuevas formas de referimientos.
La
segunda corriente, mucho más conservadora, se niega a admitir que esta decisión
persigue crear nuevas formas de referimientos, sino simplemente identificar los
referimientos existentes en Francia para indicar que ni siquiera en aquella
legislación existía una práctica que se estaba fomentando en nuestros
tribunales inferiores: petit référé.
Esta
corriente conservadora niega la posibilidad de concebir nuevas formas de
referimientos que no estén amparados y fundamentados en la ley. Es decir, que tendríamos que esperar un
milagroso despertar legislativo para que la evolución del referimiento sea una
realidad.
De
nuestra parte, debemos aceptar que la decisión supra indicada deja una profunda
laguna conceptual que impide que la tan anhelada evolución sea una realidad.
Pero es un grave error desconocer que los diferentes tipos de referimientos existentes
en la legislación francesa puedan ser incorporados por la jurisprudencia sin
necesidad de que el legislador se pronuncie.
No
podemos sorprendernos cuando la jurisprudencia se refiere a nuevas formas de
referimientos no establecidas en la norma, ni tampoco invocar la violación al
Estado de Derecho y al principio de separación de funciones o poderes. Esta es
la labor de la jurisprudencia.
Además
de que el referimiento goza de principios que permiten que ese papel creador
del juez se manifieste en su esplendor. No es en vano que el legislador
introdujo en el actual artículo 109 de la Ley 834 la novedosa fórmula que
permite al juez “ordenar en referimiento todas las medidas” que sean necesarias.
Esta
frase, que de lejos parece insignificante, constituye la textura abierta de la
norma que hace posible que el juez de los referimientos no tenga que esperar del
legislador para apreciar el referimiento en su justa dimensión, permitiendo que
el juez participe de su metamorfosis, la cual siempre se produce en la
jurisprudencia y por último en la ley.
Y
es que la esencia del referimiento es precisamente la jurisprudencia, la cual
ha marcado su génesis, evolución y comportamiento en el ordenamiento jurídico, por
lo que desconocer su naturaleza es simplemente no comprender su dimensión.
En
definitiva, el referimiento es la muestra por excelencia de que el “juez
participa en el proceso de creación y recreación del derecho objetivo”[13]. Y
cuando se concibe jurisprudencialmente una nueva forma de referimiento no se
viola la ley, al contrario, se le obedece. Pues no podemos olvidar, que sin
lugar a dudas, el referimiento es una obra magnífica de la jurisprudencia.
[1] El autor es catedrático de grado y postgrado en la Pontificia
Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Ha impartido las asignaturas en
la maestría de Procedimiento Civil de: Los Incidentes en el Proceso Civil,
Procedimientos Urgentes, Proyecto de Memoria Final.
[2] Esta fortaleza fue construida por Luis VI, y finalmente demolida
por Napoleón Bonaparte, debido a la expansión de la ciudad. Hoy en día podemos
encontrar la Plaza Châtelet.
[3] Bru-Cezar, La jurisdiction du President du tribunal. Des Référés,
T. 1, Pág. 14.
[4] Este principio estaba concebido en el artículo 809 del código de
procedimiento civil de 1806, el cual fue incorporado íntegramente en nuestro
ordenamiento. La aplicación de este principio fue desapareciendo gracias a la
labor de la jurisprudencia, lo que conllevó a que el legislador finalmente lo
derogada. En su lugar, fue impuesto otro principio que refiere a que la
decisión del juez de los referimientos no tiene en cuanto a lo principal, la
autoridad de cosa juzgada. Esto último quiere decir, que la decisión del juez
de los referimientos no es vinculante para el juez de fondo. Así por ejemplo,
si el juez de los referimientos ordena el levantamiento de un embargo retentivo
invocando la extinción de la obligación, esta decisión no se le impone el juez
de fondo, quien puede ordenar su ejecución.
[5] En este caso, serían los tribunales de instancia, equivalente a
juzgados de paz en nuestro ordenamiento.
[6] Solus, Henry et Perrot, Roger, Droit
Judiciare Privé, T. 3, Pág. 1074. Ver también Cass
Civ. 3, 16 de nov. 1976 : Bull. No. 406 ; Cass Civ.1, 26 de abril
1978, JCP 1979,11,1925,1.
[7] Rosario, Enmanuel, La contestación seria en referimiento: hacia
una aproximación conceptual, Compilación de Ensayos Jurídicos 2019, Abogado
SDQ.
[8]Vuitton, Xavier et Vuitton, Jacques, Les
Référés, 3 edición, Lexis Nexis, París, Francia, Pág. 6
[9] El pospositivismo analítico se fundamenta en la premisa de que el
juez debe poner en marcha su papel creador del derecho cuando las normas
existentes resultan insuficientes para solucionar de forma justa un caso en
concreto. En ese instante nace el “derecho del caso” (Para comprender mejor,
ver Hart, LH, El concepto del derecho). En este sentido, Alejandro Nieto
sostiene que no existe dudas sobre la vinculación del juez a la ley, pero
cuando la norma es insuficiente su deber es interpretarla, aclararla, y en
algunos casos completarla. Nieto, Alejandro, El árbitro judicial, Editorial
Ariel, Barcelona, España, Pág. 71.
[10] Con esto nos referimos a las condiciones y principios de
referimiento, como por ejemplo: la contestación seria, la urgencia, la
interacción con lo principal, entre otros aspectos.
[11] El papel del juez es tan importante en esta materia, que el desarrollo
del referimiento no fue en el Châtelet de París, sino en el tribunal de primera
instancia de París bajo la presidencia del juez De Belleyme, quien estuvo a
cargo del tribunal civil desde el 1829 hasta 1857. La influencia de este connotado
juez es tan grande que Perrot lo llega a señalar como el padre adoptivo del
referimiento.
[12] SCJ, 1 Cám, Sent. 13, 17 de abril 2002,
BJ. 1097
[13] Clemente de Diego, Felipe, La Jurisprudencia Como Fuente Del
Derecho, Editorial Comares, Granada, España, Pág. XII
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