Denny Díaz escribe un estupendo artículo sobre un posible desconocimiento a un precedente del Tribunal Constitucional. Lo que me llama la atención no es per se la situación que se presente
respecto al recurso de casación, sino una idea más general. La cuestión que
implícitamente plantea el provocador y estupendo escrito de Denny Díaz (“Díaz”)
es si la exhortación hecha por el Tribunal Constitucional, para la adopción de
una propuesta específica en una legislación, puede considerarse como una
violación al precedente de dicho tribunal. Dado que, en principio, las
sentencias exhortativas en su naturaleza no son más que una exhortación o
recomendación, y que la respuesta congresual al exhorto sería – prima facie – un nuevo acto legislativo;
es probable que el Congreso Nacional no desconozca un precedente del tribunal.
El Tribunal Constitucional (‘TC’) recientemente dictó la Sentencia
489/15 en la cual declaró no conforme a la Constitución el artículo 5 (c) de la
Ley 491-08, que modificó la Ley sobre Procedimiento de Casación. Esta ley, a
fin de admitir el recurso de casación, requería que la sentencia recurrida
sobrepasare los 200 salarios mínimos. El requisito de admisión del recurso,
basado en la cuantía, no estaba acompañado de algún otro requisito de admisión
tal como el interés casacional, violación a un derecho fundamental, etcétera. El
TC consideró que la disposición impugnada es inconstitucional, por vulnerar el
principio de razonabilidad. El TC entendió que limitar el acceso al recurso de
casación por la cuantía deja fuera otros elementos y supuestos importantes que merecer la atención de la Suprema Corte de Justicia como Corte de
Casación. Esta sentencia será tomada a modo de ejemplo para la presente
reflexión.
A. Sentencias Exhortativas y el Margen de Acción Legislativo
Las sentencias exhortativas son aquellas decisiones que exhortan,
recomiendan, o indican a los poderes públicos una determinada acción o
abstención. Nótese que, a pesar de que son tratadas – erróneamente –
conjuntamente con las sentencias interpretativas, las sentencias exhortativas recomiendan
al legislador adoptar un nuevo texto legislativo que sea conforme a la
Constitución. Esta recomendación, por ende, respeta el ámbito de acción que
goza el legislador para adoptar las medidas que entienda sean adecuadas para
alcanzar un fin. El TC, al adoptar una sentencia exhortativa, no hace más que delimitar
el espacio de lo que es constitucional.
Es importante la cuestión de las sentencias exhortativas y por qué se
diferencian de las sentencias interpretativas. Primero, las sentencias
interpretativas suponen un cambio del contenido normativo del texto o de la
disposición jurídica en cuestión. Segundo, las sentencias interpretativas no
remiten al proceso político legislativo o ejecutivo la disposición jurídica o
la interpretación de lugar. Tercero, la cuestión detrás de las sentencias
interpretativas permanece en el campo de lo “jurídico” o de los “principios”
(Alexander Bickel). En cambio, las sentencias exhortativas, en principio,
responden a una dinámica distinta. Aquello que se exhorta vuelve al proceso
político, sea para modificar la disposición jurídica, para derogarla, expedir
una nueva o para la discusión de otra naturaleza. En tal sentido, vuelve a la discusión
política legislativa, y es en dicho ámbito donde el legislador escogerá los
mejores medios para alcanzar el fin buscado.
El contenido de aquello que sigue después que la sentencia exhortativa es
dictada considerando la “oportunidad y conveniencia” por oposición a la
consideración de los “principios” propios del “discurso jurídico”. Este es el
caso en que el Tribunal no puede erigirse, como regla general, en una
institución que dicte políticas públicas o políticas (policy) en un escenario que está al margen del discurso jurídico.
Esto es lo que sucede en la discusión legislativa donde tiene el legislador un
amplio margen de acción, cuyo control radica es en el resultado y no así en
aquello que se discute.
No obstante, este tipo de sentencias dejan una interrogante abierta. La interrogante
de si la exhortación dada por el Tribunal, a la luz de las circunstancias específicas
del caso, no sería sino la única forma de proceder que tiene el poder público a
quien se le ha hecho la exhortación para evitar incurrir en una nueva
inconstitucionalidad. En este supuesto, el nivel de deferencia hacia el
legislador sería mucho menor para escoger la medida, como consecuencia de la
exhortación, porque la posible medida identificada por el TC tendría un nivel
de incidencia menor en el contenido del derecho o guarde un mayor grado de
compatibilidad con la Constitución.
No por el solo hecho de que el Congreso haya adoptado una política o
propuesta distinta a exhortada, no quiere decir que sea inconstitucional. La
idea es que adopte una política o una medida que esté dentro de lo contorno de
lo constitucional. Puede ser una pésima forma del quehacer legislativo, pero no
necesariamente inconstitucional. La finalidad es adoptar la medida que sea
conforme a la Constitución, y evite los problemas de inconstitucionalidad
identificados por el tribunal.
Por ello, la forma como un Tribunal Constitucional construye el exhorto al
legislador es muy importante. Por una parte, debe hacerlo de tal forma que
delimite o defina el contorno de lo que es constitucional, o de lo que sería
inconstitucional. Por otra parte, debe hacerlo de tal forma en que identifique
el problema de inconstitucionalidad que resolvió en su sentencia, pero que a la
vez deje al legislador identificar cuál debe ser la medida adoptada. De esta
forma el Principio Democrático y el Principio de Separación de Poderes
encuentran un equilibrio.
B. La cuestión del nuevo acto legislativo y el precedente
Asumiendo que el Congreso esté obligado a seguir al píe de la letra la
exhortación del TC, habría que determinar cuál es la naturaleza del acto
legislativo. Siguiendo con matices y con
mucho cuidado, la doctrina de la Suprema Corte de la Nación mexicana, el
acto en cuestión sería un nuevo acto legislativo. En primer lugar, en sentido
formal, es una disposición o cuerpo jurídico nuevo con tendencia a innovar el
ordenamiento con un contenido distinto al que existía. En segundo lugar, en
sentido material, es probable considerar que es un nuevo acto legislativo si,
en la especie: (i) replantea el contenido específico distinto al acto declarado
inconstitucional, por ejemplo un nuevo esquema de la admisión a trámite o
admisibilidad del Recurso de Casación; y (ii) que el contenido incorporado
también innove el significado que se le pueda adscribir para que no reitere una
interpretación ya declarada inconstitucional; por ejemplo, reconsidera la
cuestión de los 200 salarios, e incorpora un elemento adicional, que es la
admisibilidad si existe una violación a un derecho fundamental, o interés
casacional, o un criterio de “unidad jurisprudencial”, etc.
Al parecer, tal como lo comenta Díaz, el legislador ha optado por el
criterio de admisibilidad cuando exista “violación de un derecho fundamental”. La
inclusión del criterio de “violación de un derecho fundamental” para admitir el
recurso abre otras consideraciones a tomar en cuenta.
Primero, no sabemos si la intención del legislador será en restringir o no
la noción de derecho fundamental a una idea particular, o invitar a la Suprema
Corte o al Tribunal Constitucional a interpretarla. Además, todavía el proceso
legislativo no ha terminado, lo cual deja abierta la posibilidad de nuevos
cambios.
Segundo, a pesar de su falta enunciación explícita, en nuestro sistema
jurídico permea la idea de la eficacia directa e indirecta de los derechos
fundamentales. Además, los principios constitucionales impregnan todo el
sistema jurídico, si seguimos la idea de Constitución como un orden objetivo de
valores. La discusión en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre “las
otras vías” y lo “notoriamente improcedente” revela éste punto. Esta dualidad
en la eficacia de los derechos fundamentales puede dejar abierta una
interpretación amplia del nuevo supuesto.
Tercero, si es una errónea opción legislativa para permitir que el recurso
cumpla con la finalidad con que fue concebido, es una idea aparte. Acá la
cuestión será una cuestión distinta a la discutida en la 489/15: ¿es
proporcional o razonable el supuesto de admisión del recurso de casación, que
requiera la violación al derecho fundamental? Nótese que el legislador ha
integrado un nuevo elemento de admisibilidad del recurso de casación distinto a
la cuantía. Por ello, la cuestión de inconstitucionalidad a examinar es si, al
amparo de lo indicado en la sentencia se describe, si el medio adoptado por el
legislador permite el control el flujo casos, y a su vez permita que la Suprema
Corte de Justicia cumpla con su función de unificar la jurisprudencia nacional
en el ámbito de su competencia.
Cuarto, también la discusión de que si este nuevo criterio es sobre-incluyente
o sobre-excluyente. Sobre-incluyente en que incluye supuestos que no deben ser
considerados en materia ordinaria que conciernen al Recurso de Casación.
También si es sobre-excluyente, si el nuevo elemento excluye supuestos que
deben ser considerados como parte la materia ordinaria que importan al recurso
de casación, y que no se limitan a un derecho fundamental. Acá nos referimos a
las cuestiones de legalidad ordinaria, contradicción de doctrina, unificación
de criterios, etc.
Lo que traigo a colación con el ejemplo que expone Díaz en su escrito es
que, por una parte, el exhorto no necesariamente cierra el margen de acción del
legislador en el proceso político. Obviamente, el proceso legislativo debe
darse en el marco de la Constitución. Por otra parte, el Congreso viola el
precedente cuando no actúa dentro del contorno de lo constitucional definido
por el TC, y por otra parte, a si al haber actuado dentro del entorno de lo
constitucional, su medida es insuficiente para superar el problema de
inconstitucionalidad identificado. Por último, el hecho de que el Congreso
optara por una determinada medida, distinta o no a la recomendada por el TC, no
cierra el control de constitucional.
La presente reflexión no se trata de defender la idea de que las sentencias
exhortativas no son vinculantes, o que el legislador es libre de
desconsiderarlas. Como tampoco se trata de defender la labor del Congreso Nacional respecto al recurso de casación en el proyecto del Código de Procedimiento
Civil; o defender la Sentencia TC/489/15. Existe una idea mucha más amplia que
el escrito de Díaz implícitamente plantea. Se trata de que por el principio
democrático y el Principio de Separación de Poderes, el Congreso Nacional debe tener un
margen de acción para elegir los medios para alcanzar la finalidad legítima que
busca. Que dicho medio una vez adoptado sea controlado por el TC en base al
test de razonabilidad, o al estándar específico de la Sentencia TC/0489/15, es
otro punto. Tal como sostienen Alexy (Epílogo
a la Teoría de los Derechos Fundamentales) y Bernal Pulido (Principio de Proporcionalidad y Derechos
Fundamentales), la amplitud del margen de apreciación del legislador, así
como el grado de control sobre el resultado de la apreciación del legislador,
dependerá sobre qué recae la medida; y si la medida adoptada está más cerca al
principio democrático, o bien implique derechos fundamentales.
Debe recordarse que lo estupendo de las sentencias exhortativas es que
trazan el contorno para que los poderes púbicos adopten aquellas medidas que
dentro del marco de lo constitucional. Pero, que las medidas específicas que
resulten del juicio socio-político de oportunidad y conveniencia son aquellas
que provengan del proceso político, es algo que no puede ignorarse.
Diaz, en su muy persuasivo y estupendo artículo plantea que el Congreso Nacional pudo desconocer el precedente del tribunal. Puede ser cierto, como tampoco
puede no serlo. Contestar esta pregunta no es el propósito de esta reflexión.
Pero, en temas que impliquen la exhortación de medidas legislativas, y las
facultades del Congreso Nacional en el ejercicio de su margen de acción, me crea serias dificultades
para restringirlo únicamente a la cuestión de si ha vulnerado o no un
precedente del tribunal. Más aún, pensar que dentro del marco de lo
constitucional fijado el TC en su interpretación, la exhortación de adoptar una
medida específica y particular debe llamar a la reflexión. Esto no hace más que
despertar una nueva vertiente de una posible objeción contramayoritaria.
Sin embargo, es preciso reiterar que es posible asumir la hipótesis de que
una sentencia exhortativa pueda recomendar la adopción de un determinado curso
de acción o abstención, pero que no sea posible pensar en otra. Es posible que
otras medidas puedan superar el contorno de lo que es constitucional fijado por
el TC en una determinada sentencia exhortativa. Tal sería el caso, por ejemplo,
de medidas que no son enteramente sociales, económicas, donde el Congreso Nacional tiene
una mejor posición que el TC para identificar y elegir los medios.
"El autor es docente de Derecho Constitucional en la
Universidad Iberoamerica (UNIBE). Las ideas expresadas son de la entera
responsabilidad del autor, y no reflejan las ideas de instituciones privadas o
públicas."
Comentarios
Publicar un comentario