Por: Juan Narciso Vizcaíno Canario.
Al hablar del
referimiento en el ámbito de las sociedades comerciales, se ha querido entender
que se trata de una figura especial dentro del ámbito societario. Es decir, un
referimiento, pero con características especiales, lo cual no es del todo
cierto, debido a que la Ley No. 479-08, General de Sociedades Comerciales y Empresas de Responsabilidad Limitada de
la República Dominicana, de fecha 10 de diciembre del año 2008, modificada por
la Ley No. 31-11, de fecha 10 de febrero de 2011, a pesar de que en la mayoría de los casos se tipifica como juez de los
referimientos, las facultades, poderes y características, como regla general,
responden a una ordenanza en la forma de los referimientos y no a un
ordenamiento del referimiento per se, porque carece de las características
esenciales de este instituto.
Al momento del
“juez de los referimientos” estatuir en ciertos casos de dificultad en las
sociedades comerciales se pierde el carácter provisional de lo que son sus
ordenanzas, tal es el caso de la intervención de éste juez frente a la
regularización del contrato de sociedad o de los estatutos sociales y también
en la designación de un mandatario para subsanar las reglas de publicidad, en
el ámbito de las sociedades anónimas debido a que estamos en presencia de una
cuestión de fondo, porque una vez se regularice o subsane la situación, su
decisión es definitiva.
También se
evidencia la derogación del carácter provisional en el marco de los
referimientos establecidos por los artículos 317 y 374 de la Ley No. 479-08, ya
que la ordenanza que intervenga no será susceptible de ningún recurso,
revelándose con esto que el llamado “juez de los referimientos” actuará
juzgando en única y última instancia. La doctrina francesa ha considerado que
cuando suceden estas situaciones el juez de los referimientos es el juez de
fondo de la contestación y rinde sobre ésta, no una ordenanza provisional, sino
una verdadera sentencia con autoridad de cosa juzgada.[1]
De lo anterior
se colige que los citados artículos 317 y 374 le otorgan autonomía al juez de
los referimientos, no el sentido de que puede ejercer sus poderes fuera del
curso de instancia, sino que las ordenanzas que de la aplicación de esos textos
se produzcan carecen de provisionalidad, siendo ésta una característica
esencial del referimiento. Es decir, al aplicar dichas normas, como advertimos,
se entra en cuestiones de fondo, porque bajo esta formula se destruye la
naturaleza de índole provisional y se asimilan como definitivas.
Dentro de los
casos que la Ley No. 479-08, ha previsto la intervención del juez de los
referimientos y, en los cuales, ha nuestro entender las ordenanzas que de ellos
nacen carecen de provisionalidad son:
1- La regularización del contrato de sociedad o de los
estatutos sociales;
2- La regularización por violación a las reglas de
publicidad;
3- La designación de experto para fijar precio de
acciones; y
4- La designación de experto para fijar valor a
derechos sociales.
Otro aspecto
que soporta la tesis de la desnaturalización del referimiento en esta materia
radica en el hecho de que para esos dos casos la ordenanza no es recurrible.
Violándose claramente el derecho fundamental a recurrir, el cual, en nuestra
legislación, se encuentra recogido en el artículo 69 de la Constitución. Es
decir, no todos los supuestos enumerados en dicha ley para obtener una ordenanza en referimiento pueden ser apelados o
impugnados.
El doctrinario Juan Alfredo Biaggi Lama, sobre este particular, en su
Manual de Derecho Societario Dominicano, afirma que: “Es de resaltarse, por otro lado, que en las más de las veces, y a los
fines de evitar dilaciones que puedan burlar el interés de las partes en
conflicto y extender necesariamente el enfrentamiento que apertura esta
instancia y que permite el ejercicio de esta acción, las ordenanzas que puedan
intervenir no serán susceptibles de ser recurridas en apelación, pero sí lo
podrían ser objeto del recurso de casación, el cual, y conforme a la Ley No.
491-08 del 19 de diciembre de 2008, por la cual se modificó el Artículo 12 de
la Ley No. 3726, del 29 de diciembre de 1953, sobre Procedimiento de Casación,
su mera interposición tendrá efecto suspensivo de pleno derecho. Sin embargo ha
de entenderse que se trata de una situación excepcional y no de una regla
general”.
Es preciso destacar
que afianzando la postura del referido jurista se encuentra la tesis de la
Suprema Corte de Justicia, al establecer lo siguiente: “(…) que como se puede apreciar, contrario al alegato de la
inadmisibilidad del recurrido, las ordenanzas en referimiento no son
susceptibles de ser atacadas por la vía de la oposición, estando abiertas, en
cambio, las demás vías de recurso, por lo que el medio de inadmisión aquí
planteado debe ser desestimado, por improcedente y mal fundado”. [2]
En esta parte debemos
detenernos a realizar una análisis de la cuestión, debido a que si bien como afirma el citado magistrado
y la Suprema Corte de Justicia, aquellas ordenanzas que no están sujetas a recurso es que pueden ser
recurridas en casación, conforme a las disposiciones
de la Ley 3726, sobre procedimiento de casación,
modificada por la Ley 491-08, no menos cierto es que, además de que la Ley No.
479-08, es clara al expresar que no serán objeto de ningún recurso, la Cámara
Civil de la Suprema Corte de Justicia, ha
sostenido que el recurso de casación, al
ser un recurso de carácter extraordinario, únicamente está abierto en los casos en que así el legislador lo ha
dispuesto.[3]
Sin embargo, en
ninguna parte de la Ley No. 479-08, bajo los ejes de los artículos 317 y 374,
se abre dicha posibilidad, ni se deja a
interpretación la oportunidad de recurrir en casación, más aún, establece
claramente, en esas dos ocasiones la
frase "no está sujeta a ningún
recurso". Esta incongruencia y si
se quiere contrasentido, vulnera las disposiciones del debido proceso y la tutela judicial efectiva
establecida en la numeral 9), del
artículo 69 de la Constitución de la República del 26 de enero del año 2010,
el cual dispone que: "Toda sentencia
puede ser recurrida de conformidad con la ley..."
Lo recomendable seria que la misma
pudiera ser objeto del algún recurso, en todo caso, la
apelación, como ocurre para los demás tipos de ordenanzas en referimiento o que el legislador estableciera el
recurso que considere más rápido y efectivo, siempre en apego a la naturaleza
de las particularidades de la materia societaria y en atención a la presunción
de urgencia que para estos casos ha establecido.
Es indiscutible que la Ley 479-08,
ha venido a incorporar en nuestra legislación y prácticas corporativas nuevas
figuras societarias y esquemas empresariales como instrumentos idóneos para la
organización y operación de negocios y la planificación patrimonial
estratégica, pero también es cierto que si bien era necesaria la instauración
del referimiento, no debió incluirse esa figura de forma distorsionada. La
falta de provisionalidad, la no ausencia de autoridad de cosa juzgada, la
imposibilidad de recurrir la ordenanza, para algunos de los posibles
escenarios, permiten comprender que no estamos en frente de un referimiento,
sino de una formula de ordenanzas en la forma de los referimientos.
[1]
Droit et Pratique de
la Procédura Civile,
Dalloz Action 2009/2010, P. 151, núm 124.61, cit por Napoleón Estévez
Lavandier. Ley No. 834 de 1978, Comentada y anotada en el orden de sus
artículos, con doctrina y jurisprudencia dominicana y francesa. Tercera Edición,
Santo Domingo 2012. P. 516.
[2] Sentencia No. 12, de fecha 20
de agosto del año 2003, B.J. No. 1113. P. 133.
[3] La actual Sala Civil de la
Suprema Corte de Justicia, con motivo de un recurso de casación interpuesto por
IBERIA, Líneas Áreas de España, en contra Franklin Almeyda Rancier y Julio
Horton, emitió una sentencia, en fecha 30 de mayo de 2012, mediante la cual
declaró inadmisible dicho recurso, por considerar que la casación, como recurso
extraordinario, sólo está abierta en los casos en los que el legislador ha
abierto dicha vía, al establecer lo siguiente: “Considerando, que por el segundo, esto es, por el recurso
extraordinario se debe entender, siguiendo el clásico criterio doctrinal y
jurisprudencial, aquel que no puede ser ejercido sino en los casos expresamente
permitidos por la ley, se incluyen dentro de éstos los que solo se admiten
contra determinada sentencias y por causas y motivos tasados; en consecuencia,
el tribunal o Corte apoderada de estos tipos de recursos sólo deben
pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de esos motivos concretos, de
esa definición se infiere que la casación es el recurso extraordinario tipo”.
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