De la práctica, de los modelos y burócratas que matan la creatividad jurídica, y de la lucha por lo justo.

Por: Reynaldo Ramos Morel (@ReynaldoRamos02)

La obra de los profesores Henri, Léon y Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, con la cual estudié la licenciatura en Derecho, dejó huellas profundas en mi formación jurídica, en particular, el volumen I de la parte primera. Tanto es así, que para consultas, suelo recurrir a ella, como fuente primigenia.

La Introducción al Estudio del Derecho Civil es una materia no solo fascinante, sino determinante para la formación jurídica de los estudiantes. Es abarcadora, pues comprende las bases generales del Derecho Civil y de numerosos Principios Generales del Derecho, válidos incluso para otras materias.

Con el paso del tiempo fui profesor de esa materia por varios años en la UNPHU, incursionando en ella con más profundidad. Hay pasajes de ese volumen que no se me olvidan.

Así, que ahora comentaré de la práctica, como fuente de interpretación de la regla de Derecho. Dicen los hermanos Mazeaud sobre el papel de la práctica lo siguiente: “La actividad de los prácticos se manifiesta en las diferentes fases de las dificultades jurídicas que encuentran los particulares. Intervienen como consejeros -en cierto modo a título preventivo- en la preparación de las convenciones, tales como los estatutos de sociedades, las compraventas, las capitulaciones matrimoniales, los testamentos; son llamados igualmente a asesorar a las partes cuando surge una diferencia entre ellas, a fin de evitarles un pleito, o para guiarlas en una instancia judicial” (No.96, págs. 153-154).

Esa difícil tarea obliga a profundizar en el estudio del Derecho. Pero, sin desconocer las realidades imperantes en la práctica. Se hace necesario entonces conjugar la teoría con la práctica (No.18, pág. 31), pues muchas veces no marchan en armonía.

Sobre el papel de los notarios, los mencionados profesores dicen que además de dar forma auténtica a los actos otorgados por los particulares, conservar el original, expedir copias, de su rol de escribas oficiales, -y en nuestro país, agregamos, de legalizar firmas-, “las cláusulas o fórmulas nuevas que estudian y proponen son susceptibles de lograr gran repercusión práctica; por ejemplo, ellos son los que han modificado la economía de los regímenes matrimoniales. Desgraciadamente, temerosos de comprometer su responsabilidad y la de sus clientes, los notarios no siempre dan pruebas de mucha iniciativa y audacia, y prefieren atenerse a fórmulas que han sido ya experimentadas” (No.97, pág.154).

Además, de la razón resaltada en negritas, entendible por demás, siempre me he preguntado por qué en nuestro medio la creatividad en la elaboración de cláusulas matrimoniales, -para citar un caso-, ha estado ausente. Como profesor que también fui de Regímenes Matrimoniales en la misma UNPHU, sé que en esa materia, al igual que en Sucesiones y Liberalidades, si bien es imprescindible dominar a perfección la técnica, también hay mucho espacio para el arte, para la creación, pues hay márgenes legales que lo permiten.

Sin embargo, hemos vivido en un inmovilismo fatídico, que le ha quitado dinamismo al derecho, y ha matado la creatividad de los abogados y notarios a la hora de actuar como verdaderos escultores de las necesidades de sus clientes, y no como repetidores de formatos o modelos preexistentes, pero que indudablemente “funcionan” en la práctica, sin chocar con los burócratas, porque ellos han visto que “eso siempre se ha hecho así”. Esto ocurre igualmente en la práctica del derecho de sociedades comerciales, con los estatutos y las asambleas. En estos casos el derecho se detiene, deja de progresar, pierde agilidad por no poder amoldarse a las necesidades de los nuevos tiempos.

Y es que, en nuestro medio ponerse creativo, o salirse del molde, puede resultar problemático para el cliente, y también para el intrépido artista. Presentar algo fuera de común, -aunque esté correcto, aunque no sea contrario a la ley-, ante una oficina de registro de títulos, oficiales del estado civil, de registro mercantil, tribunales o bancos, puede resultar conflictivo, traumático, frustratorio, y peor aún, dañino para la salud del creativo. Si la nueva forma presentada, o su variante, implica poner el cerebro a trabajar, o requiere que el operario se ponga a estudiar, el asunto se complica mucho más.

Mucho disfruto como notario, asesorar, presentar propuestas para asuntos concretos, pero siempre bajo la advertencia de que no sé si en la práctica funcionarían, si serían entendidas por ciertos operadores. Confieso que solo he podido hacerlo en contadas ocasiones. Es muy difícil que llanamente se comprenda, -y es de lamentar-, que un contrato matrimonial no tiene que ser únicamente para adoptar el régimen de separación de bienes. Pueden existir convenciones matrimoniales por razones diversas, aun bajo el régimen de la comunidad legal de bienes, o para adoptar el régimen de la comunidad reducida a los gananciales, lo cual es posible en nuestra legislación.

Desde luego, habría que estar preparado para cuando el operario, al ver un documento distinto al de todos los días, le cambie el rostro, y le diga que “no le va a recibir eso”, “que eso está mal”, y si eres insistente (que en la práctica equivale a necio) podrías lograr que, de mala gana y para salir de ti, te remita a “hablar con su superior”. Esta otra fase ante el jerarca, que suele tomar mucho tiempo, puede ser igualmente frustratoria. Es que, tristemente, estamos atados al modelo, a formatos, y hasta a fórmulas entendidas como cuasi sacramentales.

Es importante aclarar, que no renegamos el uso de formularios. Por el contrario, ellos son de suma utilidad. Suelo usarlos siempre que conozca su origen, su autor. En materia de procedimiento civil vienen a mi memoria Chauveau et Clandaz (Formulaire Général et Complet de Procedure Civile); Héctor Barón Goico de Castro (Monografía del Alguacil o Curial); Jottin Cury (Formularios Anotados del Procedimiento Civil Dominicanos); Juan Manuel Pellerano Gómez (Guía del Abogado); Salvador Jorge Blanco (Formulario de las Vías de Ejecución); y de nuevo Jottin Cury (Los Recursos), entre otros. De esta última obra, a la hora de redactar un recurso de casación, siempre tengo presente el ejemplo del caso Ron Suárez Hnos., C. Por A., contra Lou Scharf.

En materia de sociedades, he consultado unas cuantas veces a René Gain (Guide Formulaire des Sociétés Commerciales), y al mismo autor en otra de sus obras (Assemblées d`Actionnaires et Conseil d`Administracion). Es invaluable el reciente aporte de Fabio J. Guzmán Ariza y José Luis Taveras (Modelos para la Práctica Societaria) luego de la entrada en vigencia de la Ley 479-08 sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.

Si bien el uso de tales formularios, vistos como herramientas necesarias, es de suma utilidad para la práctica segura de la profesión, no necesariamente estamos obligados a resignarnos a su letra; sin que luzca conveniente tampoco, por las enseñanzas del día a día, apartarnos mucho de ellos. Esta problemática se presenta frecuentemente en la práctica del derecho societario, en el que las necesidades particulares suelen obligar a una mayor creatividad, siendo el único límite que la innovación no sea contraria a las previsiones legales expresamente establecidas en la Ley. Igual ocurre en materia de regímenes matrimoniales o en sucesiones y liberalidades.

Empero, es muy difícil nadar contracorriente. En alguna ocasión acudió ante mí una persona, que solo tenía un original de un poder otorgado ante un cónsul dominicano en el extranjero pero que necesitaba presentarlo en distintos lugares. Le dije que podía hacerse una transcripción o vaciado de dicho documento en un acto auténtico, del cual el notario podía expedir copias ulteriores, y santo remedio. Se hizo tal acto, se expidió la copia de dicho acto auténtico que contenía el vaciado del poder, pero la misma no fue aceptada en el registro de títulos. Eso lo había escuchado de viejos notarios, y tiene base legal en el artículo 1328 del Código Civil, y de manera más general, en el poder certificante inherente a la función notarial; pero no funcionó en la práctica. Tampoco es aconsejable ser muy creativo a la hora de redactar poderes. Una vez redacté un acto auténtico que detallaba letra a letra (a, b, c, d…) cada actuación encomendada y dio mucha dificultad en la práctica: Operario, por favor lea bien la letra h), que allí encontrará lo atinente a esta gestión!

Ahora les traigo un ejemplo de una práctica impuesta por operarios, contra legem. Las actas de convenciones y estipulaciones para divorcio por mutuo consentimiento, no requieren testigos. Pero un mal día, las “Salas de Familia del Distrito Nacional”, decidieron como parte de una nueva política que sí debían llevar, y en esa virtud no aceptaron un acto auténtico redactado por mí, sin ponerle “testigo”. Un fuerte reclamo recayó sobre mí persona, por ese aparente “error”. Me pregunté, ¿Me habré equivocado? Revisada la ley, cerciorándome que no, pedí cita para conversar con el juez y defender mi acto. Finalmente el juez “me dio un chance”, me dijo que tenía razón, pero que en lo adelante a tales actos le están exigiendo “testigo”. Aprendí la lección, por ello, a partir de entonces, ese tipo de actos llevan “testigo”. El huevo es más frágil que la piedra, y el que no se adapta al sistema, fracasa. No se puede vivir el día a día librando solitarias batallas que desgastan. De todos modos me pregunto: ¿En la práctica, podemos hablar de “testigos”, existen?

Recientemente me aventuré a formar una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L). Lo primero que le digo al cliente es que para qué se va a meter en eso, que no han tenido tanta acogida en la práctica. Me dice, -con sobrada razón-, que es la que mejor se amolda a sus necesidades.

En el Despacho, procedimos entonces, como artesanos que todavía somos, a redactar un acto constitutivo o estatutos para E.I.R.L. Consultamos el modelo del Registro Mercantil de la Cámara de Comercio y Producción de Santo Domingo (CCPSD), y el de Fabio Guzmán y José Luis Taveras, y nos dedicamos a redactar uno que fuera “propio”, o bajándole algo, que tuviera algún toque que lo identificara con nuestro Despacho. Orondo con el resultado, comenté la satisfacción que sentía, sin sospechar las dificultades que se avecinaban.

Un primer tropiezo lo tuve con el monto de su capital, y la certificación a ser expedida por un banco, que no la había solicitado al cliente. Resulta que para las Sociedades de Responsabilidad Limitada (S.R.L) la Ley 31-11 suprimió la necesidad de “justificar los aportes en dinero con la entrega de comprobantes de su depósito en cuentas bancarias a favor de la empresa en formación”; pero no ocurrió igual para las E.I.R.L. (Art.455 Ley 479-08, modificada por Ley 31-11). Admito no tuve esto presente, al dar por descontando que la supresión de esa retranca había incluido también a las E.I.R.L.

Cierto es que la ley así lo requiere, pero no me parece para nada justo, equitativo. Me pregunto, ¿Por cuál razón se eliminó para las S.R.L y se mantuvo con las E.I.R.L., cuando de todos modos los bancos se ven forzados a hacer ese trámite de manera diferente a como se indica en la Ley; y cuando debería haber mayor facilidad para la constitución de E.I.R.L? ¿No pone ese trámite económico y bancario, un freno para la formación de tales empresas, y por ende, de pequeños negocios? Me parece que sí.

No obstante, en el Registro Mercantil aprendí que para esquivar parcialmente esta traba, en la práctica, las E.I.R.L suelen formarse con capital de RD$1,000.00, es decir, con un monto ridículo Caramba, ¿y no pueden ustedes buscar una manera de obviar la aplicación del Art. 455 de Ley, por impráctico e injusto, y contribuir así a facilitar la constitución de esas empresas?, pregunté en el Registro Mercantil. ¿Me sugiere usted que violemos la ley? No, no podemos, me respondieron. En efecto, les sugería que dejaran de lado esa disposición de ley por razones eminentemente prácticas. ¿Podría hacer el Registro Mercantil una interpretación analógica con las S.R.L, y dejarlo letra muerta? No podría decir que sí con certeza absoluta, pero sí que de hecho, en la práctica, el Registro Mercantil aplica dicho método a otros casos, como veremos más adelante.

Eso me recordó una pregunta que le hice a un oficial del estado civil en el mismo tenor. Ocurre que para declarar el nacimiento de una criatura, el plazo actual es de 60 días a partir del alumbramiento (Art. 39 Ley 659 sobre Actos del Estado Civil, modificado por la Ley 13-93 del 22 de junio de 1993). La ampliación por ley del plazo de 30 a 60 días fue más que justificada. Sin embargo, el artículo 70 de la Ley 659, establece que la declaración de defunción se hará dentro de las 24 horas de ocurrida, y si no se hace, es necesario proceder a una declaración tardía, como se indica en el artículo 41 de dicha Ley. Dicho artículo 70 no ha sido objeto de modificación.

Estos textos se refieren a dos momentos marcadamente diferentes, contrapuestos. Uno es el primero de los actos del estado civil, el otro es el último: nacimiento y muerte. En principio uno trae alegría y el otro pesar. Me pregunto, ¿Por qué razón exigir tanta prisa a los familiares de un difunto en medio del velatorio, del dolor, de la consternación y la atribulación? De no hacerse en ese brevísimo plazo de 24 horas, que “administrativamente” en la práctica ha sido extendido a unas cuantas horas más, habría que cumplimentar el procedimiento de declaración tardía. Por ello, la Administración se ha visto obligada a poner en marcha “un procedimiento extraño”, realmente patético, que resumo a continuación: La delegación de defunciones envía, de oficio, (parece que por la gran cantidad de casos) un expediente a la Fiscalía, que a esos fines tiene un despacho en la Oficina Central del Estado Civil de la Feria, la que una vez concluido el inaudito trámite que realiza, remite el expediente formado a las “Salas de Familia del Distrito Nacional”, para que sea dictada una suerte de “sentencia” tipo formulario, puesto que solo con ella el oficial del estado civil podría emitir el acta de defunción.

¡Qué trámites tan absurdos, cuánto tiempo tienen que invertir los familiares como sabuesos -de la oficialía, a la fiscalía, a los tribunales, de nuevo a la oficialía-; cuánto tiempo y dinero gasta el Estado dándole vueltas a algo que carece de toda lógica!

Le pregunté al oficial del estado civil que por cuál razón también “administrativamente” no llevaban ese plazo a 30 días o a 60 días como ocurre con los nacimientos, lo cual es más que razonable y se evitaría toda esa locura. Me respondió igualmente no podían violar la Ley, cuando de todos modos, al extender el plazo de 24 horas unas cuantas horas más, como ocurre en la práctica, ya la estarían violando. Cierto que el legislador ha debido intervenir, en este y en el caso que antes mencioné, pero no lo ha hecho, ni puede intervenir en todos los casos. ¿Y mientras tanto?

Me sorprende la defensa a ultranza a la Ley, en casos en que su inaplicación no hace ningún daño, sino que al contrario haría mucho bien, corregiría injusticias sobrevenidas, en un país que tiene cientos de leyes que no se cumplen, y otras tantas que constantemente se violan, incluso por los mismos jueces, y en muchos casos, con razón justificada. Por ejemplo, el artículo 84 de la Ley 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, -fundado en un fanatismo innecesario-, manda a que el juez de amparo dicte su decisión el mismo día de la audiencia. En la práctica, tal mandato puede resultar avasallante y muy peligroso. Muchos jueces, por suerte, suelen reservarse el fallo para otra fecha, para darse la oportunidad de estudiar mejor el asunto. Se trata de una práctica de prudencia, que es conveniente muchas veces para poder impartir una mejor justicia; mas ciertos castos dirán que ese proceder es contra legem.

Es contraria a numerosos Principios del Derecho, y al debido proceso establecido por la Constitución, como Derecho Fundamental, una infortunada práctica, bastante arraigada en ciertas cortes y que se ha ido extendiendo a algunos tribunales, de “acumular con el fondo del litigio” la decisión sobre la procedencia o no de algunos medios probatorios o medidas de instrucción, sin que a nadie le salgan ronchas o eleve una voz de censura. Sospecho que la práctica de la “acumulación” de “incidentes” fue auspiciada desde la cúpula de la anterior Suprema Corte de Justicia y fomentada desde la escuela de jueces, como remedio infalible contra la chicana, pero se ha llegado demasiado lejos. La medicina recomendada ha causado otros males.

El Código de Trabajo en su artículo 531 línea 3 dice que luego de la audiencia las partes disponen de un plazo de 48 horas para presentar escritos, lo cual viola el principio de contradicción, ya que las partes escriben simultáneamente, cada una por su lado, “random”. Pero eso no es lo relevante ahora, dicho párrafo textualmente expresa: “En el curso de las cuarenta y ocho horas siguientes pueden las partes ampliar su observaciones y argumentos, en escritos mecanografiados a dos espacios”.

Resulta que la práctica de los tribunales de trabajo ha hecho de ese plazo de 48 horas un plazo más prolongado. Por ejemplo, si la audiencia es un martes, los abogados pedirán al juez que el plazo de 48 horas comience a contarse a partir del lunes siguiente, y serán complacidos por el juez, contra legem. Pero esa práctica no hace otra cosa que corregir el error de haber contemplado un plazo más breve que un relámpago, para tales escritos. Pero para los puristas de la ley, ¿eso sería también contra legem? De otro lado, el escrito será tomado en cuenta por el juez, aun sea hecho a un espacio, o escrito a mano. A nadie se le podría ocurrir lo contrario. Esta última parte es sin dudas un ripio jurídico. El texto transcrito ha devenido en letra muerta. ¿Podría decirse que ha quedado derogado por desuso o por la propia práctica que hace costumbre? No sé, pero demuestra que podemos sobrevivir inaplicado u obviando textos sin sentido lógico.

No puedo abundar más sobre este punto. Es la rebelión del jurista ante lo injusto. No me adentraré en la filosofía, solo regresaré al volumen I, primera parte de los Mazeaud, a la problemática de la derogación por desuso (No.87, págs.137-138), a la espinita de que “la necesidad de seguridad es primordial, pero no en el grado de imponer el respeto a una ley injusta” (No.7, pág.12) y a esta lectura: “La resistencia a la ley injusta” (pág.22).

Retomando las E.I.R.L, ahora narro el segundo problema que tuvimos que enfrentar luego de haber reducido el capital de la misma a los RD$1,000.00 recomendados, modificando en esa parte el acto constitutivo (cambiando una hoja por otra).

Recibimos un correo electrónico del Registro Mercantil que dice “PROBLEMA”. El llamado de atención dice: “La gerencia es nombrada por un período ilegal (Menor de un 1 año, mayor de 6 años o indefinida)”. ¡Rayos!

Es que había plasmado en el acto constitutivo que cuando el propietario de la empresa se designe gerente, su duración en ese cargo sería por tiempo indefinido.

Acudí de inmediato al artículo 455 de la Ley 479-08, pero como había visto antes, es mudo respecto del tiempo de duración de la gerencia. ¿La ley es deliberadamente muda, porque no quiso fijar ningún plazo, o es que quedó un vacío?  ¿Estará legislando el Registro Mercantil o está actuando en este caso contra legem cuando rechaza una matriculación por un supuesto período ilegal de la gerencia?

A la primera pregunta respondo que según mi lógica es probable no se quisiera fijar plazo alguno, y a la segunda pregunta respondo que sí, que parece que estaría legislando sobre un particular que la ley no ha dicho nada.

Sobre este último aspecto, ¿se ha convertido el Registro Mercantil en el juez de la validez (fondo y forma) de los documentos que allí se llevan a su matriculación, inscripción o registro? En la práctica ha ocurrido así. ¿Tiene cobertura legal el Registro Mercantil para hacer eso? La Ley 3-02 que lo crea no le concede esa facultad. Sin embargo, el artículo 17 de la Ley de Sociedades, modificado, le permite rechazar la matriculación de las sociedades o empresas individuales o la inscripción de sus actos “que no cumplan las formalidades exigidas en la presente ley”. ¿Qué tan amplia es esa facultad? A la letra del artículo 17 se le ha otorgado una amplia facultad para servir de policía, y velar por el cumplimiento de las previsiones esenciales de la ley. Naturalmente, su función profiláctica debería estar sujeta a la razonabilidad y no a la arbitrariedad. ¿Cómo saber si algo en particular es legal o ilegal? En algunos casos la verificación no sería compleja, pero en otros, quedaría a la apreciación buena o mala del intérprete.

 ¿Es malo que el Registro Mercantil se sobrepase en sus facultades? La respuesta es compleja. Podría ser que no, pero también que sí. Habría que examinar el caso y sus circunstancias. Aquí de nuevo la encrucijada, cumplir o incumplir la ley, hacer más de lo que dice la ley, o hacer menos de lo que dice la ley. ¿Es posible dialogar con el Registro Mercantil, intentar hacerles ver que en ciertos asuntos pudieran estar errados? Es una tarea muy difícil. ¿Se puede prescindir del Registro Mercantil? No, no se puede. ¿Pueden ellos entonces, incluso estando errados obligarte a hacer las cosas como ellos dicen que tiene que ser? Eso es lo que ocurre en la práctica, no queda de otra. La burocracia así lo determina.

Ante esas realidades comprendí que necesitaba que los analistas del Registro Mercantil me dieran otra clase sobre las E.I.R.L. Fui afortunado por poder tomarla, pero no superé la prueba. Es indescriptible el fastidio que le causa a un operador que alguien intente cambiarle la configuración geométrica de su mente, o que intente que entienda un asunto desde una perspectiva distinta, con otro enfoque, desde un ángulo diferente.  Su labor se circunscribe a ejecutar las instrucciones que recibe, no más. La mayoría de las veces frente a ellos pierdes la batalla. No importa si tienes la razón, o buenos argumentos, el sistema te impide que puedas ir más allá, te derrota. Es que ha sido estructurado precisamente para eso. Así funciona la burocracia.

Pese a todo, luego de una interesante plática con el Registro Mercantil sobre la situación que se crea cuando en una E.I.R.L. el propietario se designa gerente de su propia empresa, -como imagino ocurre la mayoría de las veces-, y el tiempo de duración del propietario en las funciones de gerente, me permito hacer los siguientes apuntes.

El artículo 455 de la Ley 479-08, al tratar sobre el contenido del acto constitutivo, 8 literal f) decía: "Los primeros gerentes, que podrán ser uno o varios; el período de ejercicio de sus cargos; la forma de confirmarlos o sustituirlos; las condiciones del desempeño de sus funciones o el modo como se determinarán las mismas".

El mismo artículo 455, luego de la modificación por la Ley 31-11, en su literal f) dice lo mismo: "Los primeros gerentes, que podrán ser uno o varios; el período de ejercicio de sus cargos; la forma de confirmarlos o sustituirlos; las condiciones del desempeño de sus funciones o el modo como se determinarán las mismas". No hubo variación en cuanto al literal f).

El siguiente artículo, el 456, establece "que el propietario podrá designar un gerente o asumir las funciones de éste".

Este texto, contempla dos posibilidades: 1) La figura del propietario (único dueño de la empresa) y la del gerente, concurren en la misma persona del propietario, y 2) El propietario designa a un tercero como gerente. Aunque el texto colocó esta última posibilidad como el primer supuesto, en la práctica generalmente propietario y gerente serán la misma persona.

La indicación de un "período de ejercicio" del gerente en su cargo, guarda una diferencia sustancial, dependiendo de quién sea el gerente. Si el gerente es un tercero, sería saludable existiera un término para su ejercicio, pero la ley no lo indica. Quedaría entonces a discreción del propietario consignarlo, según su conveniencia. Si el gerente es el propietario, la indicación de un período de ejercicio se torna intranscendente, innecesaria, sin sentido y contraria a la esencia de lo que es una empresa de un único dueño.

Por ello, suponemos, Fabio J. Guzmán Ariza y José Luis Taveras, en su obra "Modelos para la práctica societaria", al abordar los estatutos tipo de una E.I.R.L. (Pág.371); Artículo duodécimo. La Gerencia, párrafo primero sugirió: "El cargo de gerente es personal, indelegable y de duración indeterminada".

La expresión "período de ejercicio" no pude ser interpretada por el Registro Mercantil en el sentido de que debe exigirse un término. Por período se puede entender según la RAE "Espacio de tiempo que incluye toda la duración de algo", pero igualmente en derecho, en numerosos casos, suele hablarse de un "período de tiempo indefinido".

Motivado por lo que me indicaba mi sentido común y la lógica de lo que entiendo una empresa de “único dueño", alertado de que en el Registro Mercantil tenían “un tema” con lo de la duración de la gerencia para las E.I.R.L., me atreví o me arriesgué a marcar una diferencia entre el propietario-gerente (dueño del todo, caso en el cual la lógica manda a que el período del ejercicio sea indeterminado, en tanto dueño al fin, la ha constituido para sí, y para dirigirla él sin ningún socio); y el caso del tercero-gerente. Para el primer caso, fijar un término o un período determinado si se quiere, carece de relevancia e interés. No tiene sentido alguno. Para el segundo caso la fijación de un período de tiempo de ejercicio podría ser saludable para el mismo propietario.

Como me puse creativo, lo compliqué. Aquí les trascribo la fórmula que intenté utilizar para el acto constitutivo de una E.I.R.L., saliéndome del molde:

Artículo Décimo Primero.- La Gerencia es el órgano administrativo de la Empresa y tiene la representación legal de la misma. La Gerencia será desempeñada por una o varias personas naturales, con capacidad para contratar. La Gerencia será designada por el Propietario, quien le conferirá los mandatos, generales o especiales, que estime convenientes. El Propietario puede designarse personalmente como Gerente.

Párrafo: Si la Gerencia recae en la persona del Propietario, su duración será indefinida. Si por el contrario, la Gerencia recae en un tercero, el Propietario al designarlo deberá indicar el tiempo de que durará su gestión.

Artículo Décimo Segundo.- El cargo de Gerente es personal e indelegable y con una duración indeterminada, a menos que se disponga de otro modo. El nombramiento puede ser revocado en cualquier momento por el Propietario. El cargo concluye, además por: (a) renuncia; (b) por muerte; (c) por enfermedad que lo imposibilite para el ejercicio de sus funciones; y (d) por incapacidad civil del Gerente.

Confieso que para resolver el asunto, doblegado, me vi precisado a cambiar la hojita, y ponerle que la duración del propietario-gerente es de 6 años, para que no sea “ilegal” como dice el Registro Mercantil.

Parece que para el Registro Mercantil, por analogía con las S.R.L., sería ilegal una duración de la gerencia por un período mayor a 6 años en una E.I.R.L. Me pregunto entonces, ¿Y por qué razón, también por analogía, no exime a las E.I.R.L. del trastornador depósito bancario, que deviene en una limitación para constituir empresas de este tipo? Como habíamos dicho antes, si es válido que un asunto sea interpretado de una manera por analogía, a otro asunto también podría aplicársele dicho método. Pero eso estaría en manos del intérprete.

No comparto el criterio del Registro Mercantil de que nombrarse propietario-gerente de su propia empresa, por tiempo indefinido, sea ilegal, sino todo lo contrario, me parece apegado a la naturaleza de las E.I.R.L., me luce sensato y con bastante lógica que así sea. La interpretación del artículo 455 arriba transcrito hecha por el Registro Mercantil deduciendo la existencia de una prohibición no prevista expresamente en la Ley, no solo es incorrecta, sino que también deviene en arbitraria.

Ya había visionariamente escrito F. Von Savigny, en el año 1814, en la imperecedera obra “La vocación de nuestro siglo para la legislación” que “la codificación impide a la ciencia marchar con el siglo, inmoviliza el espíritu de los jurisconsultos por la fijación de sus fórmulas y priva al derecho del mejoramiento sucesivo que le aporta una interpretación más libre”. Suerte tuvo Savigny de no haber vivido en esta era de híper legislación, de inflación legislativa o de orgía legislativa, sumada a la hemorragia reglamentaria que nos ahoga. De la nota previa que hace Editorial Heliasta en la edición de esta obra en 1977, traducida del alemán por Adolfo G. Posada, transcribo lo siguiente:

“Es lamentable esto que viene ocurriendo, esa falta de afanes por conocer otras verdades que aquellas que están contenidas en la letra, a veces muerta, de las leyes; ese sentimiento de conformidad hace que por inercia se acepten como postulados indiscutibles las tesis jurisprudenciales; ese sentido práctico que hace que el abogado sustituya al jurisconsulto, y que aquel se convierta en máquina pensante, que no tiene por misión otra que la de resolver el caso concreto, extrayendo de un casillero la noticia exacta sin investigar el porqué del fenómeno jurídico, sus antecedentes, causas y resultados; ese constante deseo de arrojar a un último rincón la teoría para evidenciar sólo la práctica, desechando cuanto sea investigación propia, cuanto signifique un esfuerzo mental que al mismo tiempo que discierne consecuencias sea creador de motivos. Es lamentable, repetimos, esta situación de hecho que en casi todos los países hispanoamericanos viene produciéndose”.

Sumamente identificado con lo anterior, concluyo estas vivencias de la práctica, recalcando que, en principio, el jurista debe ser creativo, no conformarse con el modelo, o con lo que simplemente es; debe tratar que se produzcan cambios, mejorías; y ello es posible solo con sus aportes, con sus críticas, con sus luchas. Es esa su función social. Ya escribía Couture, lucha, tu deber es luchar por el derecho; pero el día que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia.

No obstante, es una tarea titánica, que drena. Es un sueño quijotesco. La realidad es otra, y  aturde: o andamos en solitario y nadie nos hace caso, o formamos parte de una industria en la que no hay espacios para ocuparse de historietas de paralegales y mensajeros, o simplemente aceptamos las cosas que nos imponen sin queja, reclamo o argumento alguno, con un conformismo que idiotiza; en fin, es que los abogados nunca andamos en sintonía, y por eso, a fin de cuentas, el sistema nos vence a todos.

El autor es Licenciado en Derecho.