En República
Dominicana durante años el ejercicio de la abogacía, desde el punto de vista
académico, ha recibido intentos de aumentar su regulación, tratándose de adicionar
parámetros éticos y profesionales para el acceso a su ejercicio. Tal es el caso
del proyecto de ley presentado por la Suprema Corte de Justicia en el año 2012,
que pretendía regular el ejercicio de la abogacía[1] y
de los notarios públicos. En este proyecto se establecían una serie de
requisitos académicos para poder ejercer la profesión, incorporándose además
nuevos deberes y obligaciones ─adicionales a los establecidos en la Ley 91 de
1983─ para los abogados. Sin embargo, el proyecto no ha sido sancionado por las
cámaras legislativas quedando prácticamente en el olvido.
Actualmente, el
ejercicio de la abogacía se encuentra regulado por:
a. La Ley 91 de 1983 que
crea el Colegio de Abogados, declarada inconstitucional por el Tribunal
Constitucional mediante sentencia TC/0274/13 de fecha 26 de diciembre de 2013[2], aspecto
que no vamos a desarrollar en el presente escrito.
b. El decreto 1290-83,
dictado por el Poder Ejecutivo que ratifica el Código de Ética del Colegio de
Abogados de la República Dominicana[3].
c. Por el Capítulo XI,
de la ley 821-27, de organización judicial, el cual establece disposiciones
particulares para los abogados.
Pero, con la
aprobación y posterior promulgación de la ley 155-17 contra el lavado de
activos y el financiamiento del terrorismo se establecen nuevas obligaciones y
deberes profesionales a los abogados. En este sentido, debo realizar los
siguientes señalamientos:
a. En la ley ─numeral
24), artículo 2─ se entiende como sujeto obligado la persona física o jurídica
que, en virtud de la misma, está obligada al cumplimiento de obligaciones
destinadas a prevenir, detectar, evaluar y mitigar el riesgo de lavado de
activos, y la financiación del terrorismo y otras medidas para la prevención de
la financiación de la proliferación de armas de destrucción masivas.
b. Se clasifican los
sujetos obligados entre financieros y no financieros.
c. En el artículo 33 se
establece que los sujetos obligados no financieros son las personas físicas o
jurídicas que ejerzan otras actividades profesionales, comerciales o
empresariales que por su naturaleza son susceptibles de ser utilizadas en
actividades de lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
d. Dentro de esta
clasificación se encuentran los abogados.
Un análisis de la
norma nos permitirá observar que su impacto es transversal a la profesión del Derecho.
Estableciéndose ─a nuestro modo de ver─ tres etapas: una preventiva, una
intermedia y otra reactiva.
En la etapa preventiva ─ artículo 38─ se obliga a que los abogados realicen
la debida diligencia[4]
sobre sus clientes o posibles clientes, a los fines de:
A.- Para las personas físicas
o
Determinar su
identidad real.
o
Determinar el
riesgo que presenta la transacción o la identidad del cliente.
o
Verificar datos,
documentos, entender y, cuando corresponda, obtener información sobre el
propósito y el carácter que se pretende dar a la relación comercial y
financiera.
o
Identificar y
verificar la razón social, número de identificación tributaria, forma jurídica
y prueba de su existencia.
o
Entender la
estructura de titularidad, propiedad y de control del cliente, así como los
nombres de las personas acordes que ocupan un cargo en la alta gerencia dentro
de la persona jurídica o entidad jurídica.
B.- Para las
personas jurídicas
o
La dirección de la
oficina o establecimiento comercial principal.
o
Identificar y
verificar el beneficiario final.
o
Identificar y
verificar la razón social, número de identificación tributaria, forma jurídica
y prueba de su existencia.
o
Entender la
estructura de titularidad, propiedad y de control del cliente, así como los
nombres de las personas acordes que ocupan un cargo en la alta gerencia dentro
de la persona jurídica o entidad jurídica;
o
La dirección de la
oficina o establecimiento comercial principal.
o
Identificar y
verificar el beneficiario final.
Esta debida
diligencia también aplica – artículo 41- para las empresas que tienen permitido
la creación y administración de fideicomisos a los fines de:
o
Identificar y
verificar a todas las partes del fideicomiso, incluyendo el fideicomitente y el
beneficiario final;
o
Aplicar todas las
medidas preventivas contenidas en esta ley y en su reglamentación.
Asimismo se
contempla una denominada debida diligencia ampliada[5], la
cual debe realizarse cuando se hayan identificado riesgos mayores de lavado de
activos o de financiamiento al terrorismo.
En la etapa intermedia –artículo 39, 43 y 45- se establece que los sujetos
obligados deben mantener un monitoreo constante del cliente, a los fines de:
o
Monitorear la
relación comercial que entablen y su mantenimiento.
o
Examinar las
transacciones realizadas en su beneficio a lo largo de esa relación, a fin de
asegurar que las mismas sean consistentes con el conocimiento que se tiene
sobre el cliente, la actividad que realiza y su perfil de riesgo, incluyendo,
cuando sea necesario, la documentación que acredite o soporte la fuente u
origen y el propósito o destino de los fondos.
o
Identificar y evaluar los riesgos de lavado de activos
y financiamiento del terrorismo relacionados con los productos, servicios y
canales, tanto nuevos como existentes, incluyendo aquellos que utilizan nuevas
tecnologías, que se pongan a disposición de los clientes y usuarios, adoptando
para ello medidas apropiadas para administrar y mitigar estos riesgos.
Para la realización de esta tarea, la ley obliga que
los abogados deben disponer de mecanismos que permitan actualizar las
informaciones requeridas.
De todas estas transacciones se debe realizar un
registro, resguardo o archivo durante 10 años de conformidad con el
artículo 43. Este registro puede conservarse en copia magnética, fotostática, fotográfica, micro fílmico,
grabaciones o cualquier otro medio de reproducción de los mismos, los que
servirán como medios de pruebas en las investigaciones de infracciones penales
y administrativas previstas en esta ley.
En la etapa reactiva –artículos 44, 55 y 56- los sujetos obligados deben
cumplir con ciertas obligaciones que surgen una vez agotadas las etapas de
debida diligencia y monitoreo. En ese sentido, deben:
o
Designar un oficial
de cumplimiento, el cual debe tener capacidad para el mantenimiento de la
información y servirá de enlace entre los sujetos obligados y las instituciones
del Estado (Artículo 44).
o
Comunicar las
operaciones sospechosas a la Unidad de Análisis Financiero (UAF) dentro de los
cinco (5) días hábiles después de realizada o intentada la operación (Artículo
55).
o
Colocar los
registros a disposición del Ministerio Público, órgano jurisdiccional competente,
y de la Unidad de Análisis Financiero (UAF), para su uso en investigaciones y
procesos penales y administrativos relacionados con el lavado de activos,
delitos determinantes y la financiación del terrorismo (Artículo 56).
Prohibiciones y obligaciones:
La misma norma
establece que su incumplimiento, por parte de los sujetos obligados, sería
castigado con sanciones administrativas, éstas se clasifican en graves, muy
graves y leves.
Pero debemos estar
conscientes de que, desde el mismo momento en que se establecen sanciones
administrativas, las disposiciones de la ley se convierten en obligaciones y su
respuesta negativa se transforma en sanción.
En ese sentido, y
en una redacción positiva, podemos entonces entender que son obligaciones las
siguientes:
1. Comunicar o
reportar las operaciones sospechosas a la Unidad de Análisis Financiero.
2. Colaborar oportunamente
cuando exista requerimiento escrito de la Unidad de Análisis Financiero y
demás autoridades competentes.
3. Colaborar a la
labor inspectora o de supervisión, incluyendo el incumplimiento de entrega de
información.
4. Ejercer y mantener
una medida de decomiso o medidas cautelares de los fondos, activos financieros
o recursos económicos de personas físicas o jurídicas, a requerimiento judicial
o de autoridad competente, conforme a lo dispuesto en esta ley y sus
reglamentaciones.
5. No ofrecer
servicios, entregar fondos, activos financieros o recursos
económicos a disposición de personas físicas o jurídicas designadas por las resoluciones
del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
6. Cumplir las medidas
de congelamiento preventivo de bienes requerido por las Resoluciones del
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas adoptadas al efecto, según lo
establecido en esta ley.
7. Adoptar las medidas
adecuadas para mantener la confidencialidad sobre la identidad de los
empleados, directivos o agentes que hayan realizado un reporte a la Autoridad Competente,
la Unidad de Análisis Financiero (UAF) o a los órganos de control interno.
8. Cumplir con las obligaciones
de identificación formal de clientes, titular real o beneficiario final de los
bienes u operaciones, con el debido respaldo documental, conforme a lo dispuesto
en esta ley y sus reglamentaciones.
9. Realizar la debida
diligencia a los clientes, conforme a lo dispuesto en esta ley y sus reglamentaciones.
10. Aplicar medidas
ampliadas de debida diligencia.
11. Cumplir con la
obligación de monitoreo continuo a la relación de negocios.
12. Conservar los
documentos y registros.
13. Adoptar las medidas
correctoras recomendadas por el supervisor.
14. Identificar los
riesgos de cada cliente, operación, producto, servicio, mercado o jurisdicción
y canal de comercialización.
15. Enviar
periódicamente los reportes establecidos en la ley.
16. Designar un oficial
de cumplimiento en las condiciones que define la Ley.
17. Establecer órganos adecuados
de control interno y las unidades técnicas de cumplimiento.
18. Aprobar y mantener
a disposición del supervisor un manual, debidamente actualizado, sobre
prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo.
19. Realizar una
auditoría externa en materia de prevención del lavado de activos y del financiamiento
del terrorismo.
20. Contratar personal
idóneo y realizar capacitación continua en prevención del lavado de activos y
del financiamiento del terrorismo.
21. Aplicar las medidas
de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo a las
sucursales y filiales con participación mayoritaria situadas en el extranjero.
22. No presentar
retrasos en la entrega de la información requerida por la Autoridad Competente.
23. No presentar
retrasos en la remisión de reportes a la Unidad de Análisis Financiero (UAF) y
demás Autoridades Competentes, cuando corresponda.
24. Cumplir con lo
establecido en las reglamentaciones y normativas sectoriales que se definan por
cada regulador para la implementación de la ley.
Actividades de los sujetos obligados enmarcadas en la
ley que son impactadas
Resulta interesante
observar en el artículo 33 cuales son las actividades que están impactas, a
saber
1. Compra, venta o
remodelación de inmuebles
2. Administración del
dinero, valores u otros bienes del cliente.
3. Administración de
las cuentas bancarias, de ahorros o valores.
4. Organización de
contribuciones para la creación, operación o administración de empresas.
5. Creación, operación
o administración de personas jurídicas u otras estructuras jurídicas, y compra
y venta de entidades comerciales.
6. La constitución de
personas jurídicas, su modificación patrimonial, por motivo de aumento o disminución
de capital social, fusión o escisión, así como la compra venta de acciones y
partes sociales.
7. Actuación como
agente de creación de personas jurídicas.
8. Actuación (o
arreglo para que otra persona actúe) como director o apoderado de una sociedad
mercantil, un socio de una sociedad o una posición similar con relación a otras
personas jurídicas.
9. Provisión de un
domicilio registrado, domicilio comercial o espacio físico, domicilio postal o
administrativo para una sociedad mercantil, sociedad o cualquier otra persona
jurídica o estructura jurídica.
10. Actuación o arreglo
para que una persona actúe como un accionista nominal para otra persona.
Conclusiones
Entendemos que esta
nueva ley impacta a los abogados en:
En el ejercicio del derecho penal
Los abogados que
ejerzan la defensa de imputados de narcotráfico y de lavado de activos, están
obligados a realizar la debida diligencia, el monitoreo constante y
posteriormente informar a las autoridades de todas y cada una de las
informaciones que posean, quebrándose así el antiguo concepto del secreto
profesional[6]
y en consecuencia convirtiendo al abogado en fuente de información para el
proceso investigativo. En ese sentido, nos realizamos las siguientes
interrogantes:
¿Cómo socializar
los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos con los parámetros
establecidos en esta ley?
¿Esto significa que
los clientes de esta materia tendrán que omitir información o mentir a sus
abogados para que éstos no puedan rendirla a las autoridades?
¿Sigue estando vigente
el secreto profesional del abogado? En ese sentido, aunque expresamente las disposiciones
finales ─derogatorias─ de la Ley 155-17 suprimen las leyes 72-02, anterior ley de lavado de activos; y la 480-08,
de Zonas Financieras Internacionales, es importante recordar los principios
generales del derecho siguientes:
La pirámide de
Kelsen[7],
sobre la jerarquía de las fuentes del derecho; es decir, esta ley 155-17 es,
como fuente jurídica, superior al decreto 1290 de 1983, en ese sentido debe
aplicarse con prominencia al mismo; y
Una ley posterior
deroga una ley anterior, por lo que, esta ley derogaría las disposiciones del
secreto profesional establecidos en el referido decreto.
¿Esta nueva ley de
lavado de activos deroga el Código de Ética del Abogado ratificado mediante el
decreto 1290 de 1983?
En caso de que la
respuesta sea positiva, entonces es aplicable el artículo 58[8] de
la nueva ley en el cual se exime de responsabilidad a los sujetos obligados
–abogados- que hayan reportado las actividades de lavado de activos que hayan
podido detectar. ¿es este comportamiento ético con el cliente?
En caso de que la
respuesta sea negativa, ¿cuáles son las disposiciones que se mantienen vigente?,
¿cuáles serían los comportamientos considerados antiéticos en la relación con
el cliente?
Como vivimos en un
país tan pequeño, donde todos se conoce: ¿podrá el cliente accionar
judicialmente contra al abogado?
¿Puede ser el
abogado encausado penalmente conjuntamente con su cliente por obstrucción a la
justicia u ocultamiento de información? Debemos recordar que la ley establece
sanciones administrativas para los sujetos obligados que no cumplan con sus
obligaciones, pero de la redacción del artículo 81[9] de
la Ley aparentemente pueden ser investigados igualmente y acusados penalmente. Esta consecuencia la menciono en el ámbito
penal, porque es la materia que por su naturaleza es más propicia a que se
presente la situación, pero dicha consecuencia es transversal a las demás
materias.
En el ejercicio del derecho inmobiliario
Como pudimos
observar el artículo 33 establece que se impacta esta materia del derecho. Este
impacto debemos analizarlo conjuntamente con el artículo 64 de la misma ley, el
cual prohíbe el uso de dinero en efectivo para liquidación o pagos en la constitución
o transmisión de derechos sobre inmuebles, por un monto superior a un millón de
pesos dominicanos (RD$1,000,000.00);
Pero, agravando un poco más la situación, el Párrafo II de ese mismo artículo obliga a los
registradores de títulos a abstenerse de instrumentar o registrar cualquiera de
las operaciones en efectivo prohibidas en este artículo, a menos de que se les
entregue, para fines de conservación, constancia fehaciente del medio de pago.
Al parecer que
esta facultad ya fue ejercida, porque a través de whatsapp circuló el presente
oficio, el cual presentaremos sin realizar juicios de valor, a saber:
En el ejercicio del derecho civil, comercial y
societario
No solamente en el
ejercicio de la defensa ante los tribunales penales y en la materia inmobiliaria
el ejercicio del derecho se ve afectado, también la realización de contratos
para compra y venta de bienes muebles y acciones societarias, debiéndose
cumplir con las ya referidas etapas de diligencia, monitoreo y reportes.
Para estas materias
la ley prohíbe -al igual que en la materia inmobiliaria- el uso de efectivo
para:
a)
Constitución o
transmisión de derechos sobre vehículos de motor, aeronaves y embarcaciones,
por un monto superior a quinientos mil pesos dominicanos (RD$500,000.00).
b)
Transmisiones de
propiedad de relojes, joyas preciosas, ya sea por pieza o por lote, y de obras
de arte, por un monto superior a cuatrocientos cincuenta mil pesos dominicanos.
c)
Transmisión de
propiedad o constitución de acciones o partes sociales, por un monto superior a
doscientos cincuenta mil pesos dominicanos (RD$250,000.00); y
La misma facultad
de abstención para la materialización de la operación que se otorga al
registrador de títulos, es aplicable para el registrador mercantil, es decir,
para la Cámara de Producción y de Comercio del lugar dónde esté registrada la
sociedad; así como para los registradores civiles; en este último caso tenemos
nuestras dudas, las cuales serán desarrolladas en otra ocasión.
Como vemos la nueva
ley de lavado altera el curso de las relaciones clientes-abogados, otorgándole
una cuota de responsabilidad a los profesionales del derecho. He querido en este
sentido plasmar lo que a mi modo de ver son las obligaciones generales de la
referida norma, con un impacto por materia, esperando que sea de utilidad para
la comunidad jurídica.
[1]
Proyecto disponible en:
http://www.poderjudicial.gob.do/documentos/PDF/iniciativa_legislativa_scj.pdf
[4]
Numeral 10 del Artículo 2 de la Ley 155-17: Debida diligencia simplificada.-
Concepto: Conjunto de políticas y procedimientos menores, diseñados para que
los elementos para el conocimiento de un cliente o beneficiario final se
simplifiquen, en virtud de los resultados arrojados por los procedimientos de
evaluación, diagnóstico y mitigación de los riesgos identificados;
[5]
Numeral 9) del Artículo 2 de la Leu 155-17. Debida diligencia ampliada.-
Concepto: Conjunto de políticas y procedimientos más exigentes, diseñados para
que el conocimiento de un cliente o beneficiario final se profundice, en virtud
de los resultados arrojados por los procedimientos de evaluación, diagnóstico y
mitigación de los riesgos identificados.
[6]
Ver el Código de Ética del Abogado.
[7]
https://es.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsen
[8]
Artículo 58.- Exención de responsabilidad. Los
Sujetos Obligados, así como sus empleados, funcionarios, directores u otro
representante autorizado, no incurrirán en responsabilidad civil,
administrativa y penal, cuando en cumplimiento de las obligaciones que pone a
su cargo esta ley, presenten reportes de operaciones sospechosas y
transacciones en efectivo a la Unidad de Análisis Financiero (UAF) o suministren
información a las autoridades competentes.
[9]
Artículo 81.- Reglas
sobre concurrencia de infracciones penales y administrativas.
Antes del inicio de un procedimiento administrativo sancionador la autoridad
competente deberá constatar si los hechos o infracciones administrativas
constituyen a la vez infracciones penales de las contenidas en esta u otras
leyes penales. De comprobarse la existencia de alguna infracción penal, la
autoridad competente tiene la obligación de denunciarlo al Ministerio Público,
para que este último inicie las investigaciones, absteniéndose de iniciar el
procedimiento administrativo sancionador. En estos casos, el procedimiento
administrativo únicamente podrá iniciarse si se comprueba la no existencia de
una infracción penal mediante sentencia definitiva. Párrafo I.- Cuando se haya
iniciado el procedimiento administrativo sancionador y se estime que los hechos
pudieran ser constitutivos de una infracción penal, la autoridad competente
debe suspender inmediatamente dicho procedimiento y tiene la obligación de
denunciar los hechos al Ministerio Público. El procedimiento administrativo
sancionador podrá reiniciarse si se comprueba la no existencia de infracciones
penales mediante sentencia definitiva. Párrafo II.- Si el Ministerio Público
considera que los hechos denunciados no configuran una infracción penal, o si
aplica un criterio de oportunidad, archivo definitivo o suspensión condicional
del procedimiento, la autoridad competente podrá iniciar o reiniciar, según sea
el caso, el procedimiento administrativo sancionador. En caso de que el
Ministerio Público solo impute penalmente al Sujeto Obligado, directivo o
empleado, la autoridad competente podrá iniciar o reiniciar el procedimiento
administrativo sancionador respecto de aquellos que no fueren penalmente
procesados.
Excelente artículo, analizado desde los diferentes puntos en que la ley afecta el ejercicio y asimismo en las diferentes materias. Gracias a Edgar Torres Reynoso y @abogadoSDQ por compartir temas relevantes y de interés a la comunidad jurídica.
ResponderBorrarEXCELENTE ARTICULO.
ResponderBorrarEl artículo está muy didáctico aunque deja dudas que por supuesto incitan a investigar más a fondo el tema, lo cual, de algún modo, es positivo. Los abogados en ejercicio, en especial, los litigantes penales y asesores corporativos debemos darle seguimiento de cerca a todas estas regulaciones que ha impuesto la nueva ley sobre lavados de activos núm. 155-17, no solamente a nivel legislativo, sino también reglamentario y administrativo. De hecho, estamos recopilando estas disposiciones y parece ser más extenso de lo que a simple vista parece. A parte del reglamento de aplicación aprobado por el Poder Ejecutivo, existen normas generales de la DGII, resoluciones de las Superintendencias de cada sector regulado (seguro, banca, etc.). !GRACIAS POR COMPARTIR! #AnDL
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