El período electoral es el
momento por excelencia de expresión política. El mercado de las ideas se
alimenta de las distintas perspectivas proselitistas y no proselitistas que
tendrían incidencia en las elecciones. También, el final del período es
esperado por todos, en particular porque finaliza la campaña electoral. El
artículo 108 de la Ley Electoral regula no solo lo que sucede día previo a las
elecciones y lo que sucede después del término de la campaña electoral. La
disposición señala lo siguiente:
Artículo 108.- PROHIBICION DE ESPECTACULOS Y
MANIFESTACIONES. Durante el día de la elección no podrán celebrarse espectáculos
públicos, ya sea en local abierto o cerrado; ni desde veinticuatro horas antes
podrán llevarse a efecto manifestaciones o reuniones públicas de carácter
político. Tampoco podrá hacerse en el mismo intervalo de veinticuatro horas
antes de la elección ninguna clase de incitación ni propaganda electoral por la
prensa, radio, televisión, avisos, carteles, telones y otros medios similares.
De la misma forma, queda prohibido la propaganda en los colegios electorales el
día de las elecciones.
La disposición tiene
implicaciones desde la perspectiva de la libertad de expresión, y nos obliga
hacer algo que "nunca se hecho": tener un marco jurídico para
analizar casos bajo el artículo 49 constitucional sobre la libertad de
expresión. Es importante advertir que mi objetivo no es cuestionar la
constitucionalidad de la disposición mencionada, sino tomar la misma como punto
de partida para una idea. La idea de que la regulación o limitación de la
libertad de expresión no es tan fácil como tener (1) una finalidad legítima;
(2) medios adecuados y necesarios en una sociedad democrática; y (3) que exista
una relación proporcional entre una y la otra. Véase, e.g., Kimel v. Argentina, Fondo, Reparaciones,
y Costas, Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No. 177 (May 2, 2008). Para ello
observaré la doctrina del Tribunal Constitucional español, y de la Corte
Suprema de los Estados Unidos. Ante la parquedad de la disposición
constitucional sobre el marco jurídico para abordar los problemas que se
presenten sobre la libertad de expresión, es prudente ver en el derecho
comparado.
Por ende, sumariamente, quiero
explorar, primero, el efecto de la amplitud regulatoria de las disposiciones
que recaen sobre la libertad de expresión, así como la vaguedad de su texto
(I). Segundo, que existen regulaciones que no recaen en sí sobre el contenido
de la acción o conducta expresiva, sino sobre el tiempo, lugar y forma; así
como respecto a los efectos secundarios (II).
I.- JORNADA DE REFLEXIÓN: ¿SOBRE-INCLUYENTE O DEFECTO POR VAGUEDAD?
Al examinar la
constitucionalidad de las leyes, usualmente dejamos de lado examinar las
implicaciones que las mismas tienen desde el punto de vista del Principio de
Seguridad Jurídica. No examinamos la amplitud o ámbito de cobertura d la
legislación que pueda tener sobre conductas o acciones expresivas, a propósito
de la doctrina de la amplitud de cobertura u “overbreadth”. Tampoco examinamos
otro aspecto sobre la cualidad de la ley, a propósito de la vaguedad de la
misma, y su capacidad de poner al tanto a sus destinatarios de qué conductas
están o no cubiertas por la limitación creada por el legislador.
A.
Vaguedad y "Overbreadth"
En temas de libertad de
expresión y su regulación (por su contenido o neutralidad), se examina si la
legislación es "vaga" o si es sufre de amplitud en cuanto a su
cobertura. Estos dos aspectos, aunque pueden coincidir o entrelazarse, son
distintos. La regulación sufre de
"vaguedad" cuando los destinatarios o los sujetos a la misma no están
en conocimiento de qué tipo de discurso/conducta está excluido de protección, o
qué discurso/conducta será limitado. La interrogante es si la norma regulatoria
tiene la cualidad constitucionalmente necesaria para colocar a los
destinatarios de la misma al tanto de qué es lo que se regula, y sus
consecuencias, para ajustar su conducta a ella. La norma en estos casos debe
ser lo suficientemente accesible, precisa, y previsible. Véase López Mendoza v. Venezuela, Fondo, Reparaciones y Costas,
Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No.233, 199 (Sept. 1, 2011) (delineando las
características que toda ley o regulación debe satisfacer cuando establece
sanciones).
Una determinada regulación
adolece de "amplitud" de cobertura u "overbreadth” cuando un
número substancial de los supuestos en los cuales aplica son
inconstitucionales. Véase United States v. Stevens, 559 U.S. 460,
473 (2010) (indicando cuándo una norma adolece de amplitud de cobertura). Esto
es, en efecto, cuando abarca muchos supuestos que cuya regula sería
inconstitucional, o cuando abarca supuestos cuya regulación sería
inconstitucional, excluyendo de su objeto los supuestos que debía regular. El
examen de amplitud u "overbreadth" es un examen que va en dos
sentidos. En primer término, la regulación puede ser "over-inclusive"
o "sobre-incluyente", es decir, cuando la regulación abarca más
discursos o expresión de lo que debe regular. En segundo término, la regulación
puede ser por igual " under-inclusive" o
"sobre-excluyente", es decir, que excluye del ámbito de regulación
expresiones que por su naturaleza debían ser objeto de regulación. En ambos
casos, existe un juicio sobre el contenido de los discursos sea en la imposibilidad
de distinguir entre discursos/expresiones objeto de regulación de aquellas no
pueden ser reguladas; como la impermisible discriminación o exclusión de
discursos o expresiones que debían ser objeto de regulación, pero fueron
dejados fuera por el legislador. Vease,
e.g., Brown v. Entertainment Mechants Ass’n, 131 S.Ct. 2729 (2011)
(discutiendo cuando la legislación es sobre-incluyente y sobre-excluyente).
B.
Jornada de Reflexión y el Artículo 108 de la Ley Electoral
El artículo impide la
celebración de actos políticos por distintos medios, así como 24 horas antes de
las elecciones, y el mismo día de la celebración de los comicios. El texto se
refiere a actos proselitistas, pero en el texto se refiere a “actos políticos”,
pero es posible argumentar que el texto no indica qué tipo de actos políticos.
Por una parte, puede ser interpretada como cualquier acto, con efectos
políticos, está vedado durante el período de reflexión.
El texto puede ser sumamente
abarcador e incluir supuestos de actos que no están de modo alguno vinculados a
actos proselitistas partidistas, pero por su importancia social puedan ser
catalogados como políticos. Un problema similar abordó el Tribunal
Constitucional español hace unos años. El tribunal examinó si la prohibición
realizar actividades políticas durante la jornada de reflexión suponía una
regulación de la libertad de expresión inconstitucional. El tribunal concluyó
que el acto, aunque era político y su contenido podría tener un efecto indirecto
en las elecciones, no podía ser considerado como político partidista, por ende,
no podría ser vedado durante la jornada de reflexión. Véase Tribunal Constitucional Español, Sentencia STC 96/2010 (Nov.
15, 2010) (concluyendo que la autorización de una marcha por el Día
Internacional de la Mujer, a pesar de que es política, tiene una incidencia
indirecta y remota sobre el resultado de las elecciones). En un democracia
republicana podríamos extender el dictum
de Kate Millet en que lo personal es lo político a decir que todo es político. Cf. Kate Millet, Sexual Politics (1969);
David Miller, Filosofía Política: Una Breve Introducción (2011). La cuestión
sería distinguir si por “política” nos referimos a lo proselitista partidista,
lo cual sí tendría un efecto directo en las elecciones, y por ende objeto de
regulación. Ahora, también el artículo 108 de la Ley Electoral podría ser
interpretado en el sentido que “político” se refiere a lo electoral, ya que se
trata de la ley electoral y su objeto es aquello relacionado con ello.
Como se observa, la
problemática es interesante y llama a dudas si colocamos la misma bajo el
adecuado marco jurídico de análisis en el contexto del derecho a la libertad de
expresión. Puede ser constitucional la disposición, como puede no serlo, o si
existe algún defecto puede ser solucionado mediante una sentencia
interpretativa. Este no es el lugar para abordar una respuesta a esta pregunta.
La idea, en conclusión, que las normas que regulan la libertad de expresión no
deben adolecer de vaguedad, como tampoco de una inconstitucional “amplitud de
cobertura” u “overbreadth.”
II. LA REGULACIÓN DE LA EXPRESIÓN SEGÚN TIEMPO, LUGAR Y FORMA (TLF) &
EFECTOS SECUNDARIOS
En vista de que la disposición
regula la expresión política 24 horas antes de las elecciones, así como la
celebración de espectáculos cerca de los recintos electorales, la regulación es
de tiempo, lugar y forma. Además, considerando que evitar la intimidación o
fraude electoral pudiese razones por las cuales el discurso electoral cerca de
los recintos no está permitido, la regulación tiene como objeto, no la
expresión/discurso electoral en sí mismo, sino los efectos secundarios que el
mismo pueda tener.
A. La
Regulación del Discurso Electoral: Tiempo, Lugar y Forma
La libertad de expresión puede
se regulada por su contenido como por sus efectos, lo cual supone un distinto
estándar de revisión para determinar su conformidad con la Constitución. Otra
forma de la regulación de la expresión/discurso pudiese ser la regulación
basada en el tiempo, lugar, y forma. Por ejemplo, una regulación puede limitar
una conducta expresiva después de una determinada hora; como también evitar que
la expresión se haga en determinado lugar; o bien que la forma cómo se lleve a
cabo la conducta expresiva también sea regulada. Vease, e.g., Snyder v. Phelps,
131 S.Ct. 1207 (2011) (dictum). El test normalmente utilizado es (1) que la
regulación sea neutral en su texto, es decir, que no vaya expresamente contra
una forma de conducta expresiva; (2) que el medio sea ajustado o adecuado a la
finalidad que se busque; (3) que se deje amplias alternativas para que la
persona pueda llevar a cabo la acción o conducta expresiva. Véase Clark v. Commty for Creative Non Violence,
468 U.S. 288 (1984) (indicando el test para determinar la constitucionalidad de
una normal TLF); Ward v. Rock Against
Racism, 491 U.S.781 (1989) (indicando el test a seguir para determinar la
constitucionalidad de una regulación TLF). Usualmente, el examen de
proporcionalidad requeriría considerar si el medio utilizado era el menos
restrictivo, pero ya no. Id. Sin
embargo, este aspecto puede ser observado por el tribunal como parte de su
razonamiento, pero no así como parte del test. McCullen v. Coakly, 134 S.Ct. 2518 (2014)(considerando medios menos
restrictivos para que la regulación de TLF sea constitucionalmente válida).
Aunque la regulación sea neutral, es probable que se identifique una conducta
expresiva concretamente, y de ser así el escrutinio sería estricto, y existiría
una presunción de inconstitucionalidad.
Una forma de regulación TLF lo
vemos en el último párrafo del artículo 108. Observamos que (1) limita la
expresión fuera de los recintos elementos durante el día de la elección. Es
claro que limita la expresión según el lugar (recintos electoral), así como el
tiempo (durante de la elección). (2) El
párrafo capital habla sobre la prohibición de espectáculos públicos, en
recintos abiertos o cerrados, es un ejemplo también de una limitación en cuanto
a la forma, aunque también de lugar. Estos ejemplos en el artículo 108 recaen,
no sobre lo que dice la persona, sino sobre cuándo y dónde lo dice.
Observe que la primera parte d
párrafo capital del artículo 108 es una regulación neutral, es decir, que no
recae sobre el contenido (materia, tipo o punto de vista). Esta sección sería
analizada bajo un grado intermedio del escrutinio de proporcionalidad: (1) si
existe un interés gubernamental importante; (2) si los medios elegidos para
alcanzar ese fin son substancialmente relacionados al interés buscado.
No obstante, observe que el
resto de las cláusulas o párrafos de la disposición recaen no solo sobre la
forma o medios a través de los cuales se transmite la expresión o el discurso,
también sobre el contenido (electoral o política). En otras palabras, se
requiere un juicio por parte del operador jurídico que determine si el discurso
o expresión es “político” para concluir que existe una posible violación a la
ley. Como consecuencia de esto, el escrutinio debe ser más elevado, por ende la
exigencia no es solamente un interés gubernamental importante, sino un interés
gubernamental exigente (compelling
governmental interest), que esté estrechamente relacionada con el medio
para satisfacer ese fin, y que sea el menos restrictivo.
B. Los
Efectos Secundarios y la Regulación de Expresión
La regulación de la libre
expresión puede ser indirecta. El enfoque recae no sobre el discurso en sí o su
forma, sino en los efectos secundarios del mismo. Véase Renton v. Playtime Theaters, Inc., 475 U.S. 41, 48 (1986) (sosteniendo
que tener cines para adultos en zonas residenciales tiene consecuencias
negativas sujetas a regulación). No nos
referimos sobre las cargas incidentales en la expresión, que son regulaciones
que no dan dirigidas hacia el discurso o sus efectos de manera alguna, pero que
una determinada conducta o acción que pudiese ser expresiva caería en su ámbito
de aplicación. Véase United States v. O’Brien, 391 U.S. 367
(1968). Esto es distinto: la regulación se hace pensando en el discurso pero
atendiendo a sus efectos secundarios que resultan de llevar a cabo la conducta
o acción expresiva.
Tres ideas debemos tener
presente con la doctrina de los efectos secundarios. Primero, si la regulación
es neutral en su texto, y la justificación o el por qué de la misma es neutral
de igual forma, entonces, el estándar de proporcionalidad es intermedio.
Segundo, si el texto de la regulación recae sobre el contenido de la expresión,
pero su justificación es neutral o ajena al contenido, entonces el escrutinio no
es estricto sino intermedio por igual, aun cuando el texto de la regulación se
base en el contenido del discurso. Tercero, aun cuando la regulación sea
neutral en su texto, y los efectos de su aplicación recaiga sobre conducta o
acción expresiva, pero puede ser justificada al margen del contenido del
discurso, será aplicada el estándar de escrutinio intermedio. Véase Ward, supra; McCullen, supra.
Lo importante no es el efecto
incidental o el contenido de la acción o conducta expresiva, lo relevante es
que la justificación de la regulación: (1) no esté referida al contenido de la
acción o conducta expresiva, que sea neutral; y (2) que esté dirigida contra
sus efectos secundarios. Pero, aun cuando el texto de la regulación recaiga
sobre su contenido, pero puede ser justificada en razones ajenas al contenido
del discurso o expresión, no aplica un escrutinio estricto sino intermedio. Véase Renton, supra; pero véase
Reed v. Town of Gilbert, Arizona, 135
S.Ct. 2815 (2015) (indicando que una ley que en su texto regule expresión o
discursos, aunque cuando pueda ser justificada en base a razones neutrales,
está sometida al escrutinio estricto).
A modo de ejemplo, el artículo
nos muestra que, por una parte, es una regulación neutral que va dirigida
contra los efectos negativos de perturbar la jornada de reflexión. Asimismo,
evitar la intimidación o algún tipo de acto de violencia política el día de la
celebración de los comicios es una justificación que puede ser considerada
neutral para hacer frente a los efectos secundarios de la expresión política en
este contexto. Estas razones, en principio, pueden ser consideradas como
neutrales. Por otra parte, el artículo 108 también presenta una regulación
basada en el contenido de la acción o conducta expresiva, pero que por las
razones antes señaladas, su justificación se considera neutral. De modo que,
ante cualquier cuestionamiento, el estándar sería intermedio y con un menor
grado de rigurosidad que el escrutinio estricto que pudiese implica una
presunción de inconstitucionalidad.
***
La finalidad de la presente
reflexión no es cuestionar la constitucionalidad del artículo 108 de la Ley
Electoral. Al contrario, el objetivo es tomar dicha disposición como ejemplo
para demostrar: (1) que aún no tenemos un marco jurídico adecuado para analizar
todas las cuestiones que resultan del derecho a la libre expresión, y su
regulación o limitación; y (2) cómo en una simple y sencilla disposición convergen
tantas formas de análisis del derecho a la libre expresión y su regulación que
nos llama a reflexionar sobre la técnica legislativa, y sobre la técnica jurisdiccional
para afrontar estas cuestiones. Resulta preciso reflexionar si el estándar del Tribunal
Constitucional dominicano para determinar la razonabilidad de las normas es
adecuado para las complejidades que presenta la regulación de la libertad de
expresión. Véase Tribunal
Constitucional dominicano, Sentencia TC/0044/12 (Sept. 21, 2012) (sosteniendo
que la constitucionalidad de las normas se evalúa desde el test de
razonabilidad); pero véase Tribunal Constitucional dominicano,
Sentencia TC/107/13 (Jun. 20, 2013)(indicando que cuando no existen derechos
fundamentales involucrados, se aplica un test leve de razonabilidad); pero véase Tribunal Constitucional, Sentencia
TC/0075/16 (Abril 4, 2016) (asumiendo un estándar de proporcionalidad similar al
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para evaluar las limitaciones a la libertad de
expresión). No lo sabemos, pero llegar a la solución de un problema implica
identificar el problema para luego llegar a sus soluciones, y la mejor forma de
hacer eso es haciéndonos las preguntas adecuadas.
Amaury A. Reyes-Torres, es docente de Derecho Constitucional en la Universidad
Iberoamericana (UNIBE), y coordinador del Blog “Galletas Jurídicas.” Twitter:
@amauryreyes. Las opiniones expresadas son de la entera responsabilidad del
autor, y no reflejan la posición de ninguna persona o institución de carácter
privada o pública.
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