La inducción al incumplimiento contractual en el marco del Derecho a la Competencia; una mirada desde el análisis económico.
Por: Yorlin Vasquez Castro
El Derecho a la Competencia, pese a la década que sigue desde la
promulgación de su ley madre,[1] localmente
mantiene un estado embrionario. Es por ello que la comprensión de sus figuras, visto
el ámbito de responsabilidad civil y penal que envuelven, necesariamente emanará
del estudio de sistemas jurídicos paralelos con acervo doctrinal y
jurisprudencial al efecto. De igual manera es preciso, y casi imprescindible,
observar para los fines los aportes al respecto del Law and Economics.
El articulo 11 numeral h) de la ley 42-08, cataloga la inducción a la
infracción contractual como un acto de competencia desleal. Aclarando el
legislador que esto es así siempre que la referida inducción sea intencional;
que el deber infringido sea sustancial en el contrato; que el contrato sea
previamente conocido por el tercero; y que la interferencia o inducción tenga
por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o
vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de
eliminar a un competidor del mercado, u otras análogas.
Como la ley no define el término “inducir” cabe entenderlo en su sentido
natural y obvio, según el uso general de esta palabra. Así, inducir no es más
que mover a alguien a algo o darle motivo para ello. Provocar o causar algo.[2] Con la
inducción al incumplimiento contractual se intenta reprimir o sancionar a aquel
tercero que se interpone en una relación pre-existente, de manera tal que
afecta negativamente la idoneidad de la prestación (sea que esta tenga por
contenido un bien, servicio, o un comportamiento).[3]
Sin embargo, cabe resaltar que para poder hablar de inducción o
interferencia de terceros es preciso analizar ante qué tipo de obligación
contractual estamos. En ese sentido, solo procederá hablar de la figura de que
se trata cuando (no obstante al clásico principio res inter alios acta) la tutela erga
omnes del crédito ostenta un deber jurídico que obliga a ejecutar
determinada conducta, sea positiva o negativa, con la aptitud de satisfacer de
modo inmediato y directo, la necesidad experimentada por el acreedor, quien es
el titular de un Derecho subjetivo.[4]
Por ser la conducta de tipo inmediato y directo la colaboración de un tercero
se encuentra vedada, aún cuando sea el caso en que el deudor no es capaz por sí
mismo de satisfacer la obligación o necesidad.
Cuestión anterior que no necesariamente pasa cuando
estamos frente a un deber genérico, de convivencia pacífica, o
extracontractual. Es decir, cuando la conducta que se exige al sujeto gravado
(deudor) solamente satisface de manera indirecta y mediata el interés del
titular del Derecho Subjetivo. El comportamiento que se exige al sujeto gravado
solamente tiene como propósito evitar que se manifieste algún tipo de
impedimento que afecte perjudicialmente el libre ejercicio del derecho
asignado. Nótese que en este tipo obligación perfectamente podrá intervenir un
tercero sin necesidad de que ello sea sinónimo de inducción.
Revisión de los requisitos de la inducción al
incumplimiento contractual
Aclarado los aspectos de procedencia de la inducción a
la infracción (o incumplimiento) contractual, en las próximas líneas nos
detenemos a razonar los elementos constitutivos de la figura o “tipo”, al espíritu
del legislador dominicano:
Inducción: en resumen, el tercero intenta convencer al
deudor de que le es provechoso incumplir el contrato. “Si yo persuado a
alguien, con un garrote o una zanahoria, a conducirse en forma contraria a sus
obligaciones contractuales, altero su comportamiento, lo pervierto o convierto
en un medio a mi disposición para causar un daño que, de otra forma, no habría
ocurrido.”[5]
La inducción es directa si el tercero, personalmente o
representado, presiona al deudor para que infrinja sus obligaciones. Es
indirecta si el tercero procura crear una situación que puede llevar al deudor
a incumplir su contrato; por ejemplo, el conducir negociaciones a sabiendas de
que son inconsistentes con un contrato anterior entre el deudor y el rival del
demandado.[6]
Tercero competidor del acreedor: indiscutiblemente que
si lo que se busca es sacar a un competidor del mercado, o causarle un daño, el
tercero que induce debe ser un competidor potencial del bien o servicio objeto
del contrato. Ello implica que a nivel comercial el tercero se encuentra en
igual posicionamiento de mercado o parecido al del acreedor.
Conocimiento del tercero sobre el contrato: a fin de
determinar en qué circunstancias un tercero deberá ser considerado responsable
de interferir ilícitamente en una relación contractual, es requisito sine qua non que este conozca de la
existencia de la relación. Sin embargo, cuando el tercero adopta una decisión
consistente en no indagar acerca de la existencia de un determinado hecho esto
es, en muchos casos, tratado como equivalente al conocimiento de ese hecho. En
consecuencia, la mala fe existe no sólo cuando el autor conoce real y efectivamente
el contrato que ataca, sino también cuando desprecia los medios a su alcance
que le habrían permitido enterarse de aquél.[7]
La intención de causar el incumplimiento contractual:
en el Derecho dominicano no es suficiente que el tercero conozca del contrato
en que interfiere sino que, además, debe haber tenido el propósito de causar el
incumplimiento. De este modo, el dolo que integra este ilícito no es la
intención positiva de dañar sino la de provocar una infracción en perjuicio del
rival. Este resultado puede haber sido el único fin perseguido por el autor del
delito, en cuyo caso se trataría de una actitud perversa o maliciosa que no
sólo es anómala sino, incluso, puede ser comercialmente ineficiente, cuando no
proporciona utilidad económica alguna al inductor. Y es que quien actúa
motivado por la maldad suele incurrir en costos negativos que superan sus
eventuales beneficios. El legislador, de manera no limitativa enuncia las
conductas en las que se encausa el referido dolo para estos casos: la difusión o explotación de un secreto
industrial o empresarial, intención de eliminar a un competidor del mercado,
etc.
Análogamente, en el campo de la responsabilidad
extracontractual se sostiene que: “la definición civil de dolo no puede ser
entendida de una manera tan restringida, que sólo comprenda el propósito
dirigido principalmente a dañar (esto es, la intención maligna basada en el
resentimiento y no en el interés). Sólo en forma excepcional lo querido es el
perjuicio ajeno, con exclusión de otro interés. Más generalmente, la intención
se reduce a aceptar el daño como una consecuencia colateral de la acción.”[8]
Incumplimiento, daño y nexo causal: este ilícito se
materializa cuando el deudor, incitado por el tercero, efectivamente viola sus
obligaciones y con ello perjudica al acreedor. La causa inmediata del daño que
experimenta el acreedor es la infracción del contrato y la causa remota es la
conducta desleal del competidor, quien procura mejorar su posición mediante
dicho incumplimiento.
Empero, la materialización dependerá en mucho de que
si el instrumento interferido era válido y vigente. Un ejemplo de esto es el
famoso caso del futbolista Wayne Rooney, en donde sus representantes demandaron
los daños causados a Manchester United, donde el crack milita, por quienes lo
habían inducido a romper su acuerdo con dicho club. Sin embargo, el caso fue
rechazado, pues el contrato era nulo relativamente: Wayne Rooney lo había
suscrito cuando aún era menor de edad.[9]
La inducción al incumplimiento contractual y la teoría
del incumplimiento eficiente
El Juez norteamericano Oliver Wendell Holmes Jr., es
sin dudas el más remoto precursor de la teoría del incumplimiento eficiente. A
finales del siglo XIX, escribió que “el deber de cumplir un contrato en el common law no significa más que la
predicción de que uno debe pagar un resarcimiento si es que no lo cumple, y
nada más que ello.”[10]
De ahí la judicatura estadounidense concluye en que la única sanción frente al
incumplimiento contractual era el desembolso de un monto dinerario por concepto
de resarcimiento (negándose la posibilidad del acreedor de requerir la
ejecución forzada o specific performance)
y que el deudor tendría un hipotético derecho de opción a incumplir.
Valdría pensar entonces que, si existe el derecho de
opción a incumplir, vale de poco el análisis de la inducción. Pues, al fin y al
cabo, sea por interferencia o no, el deudor que tiene el derecho a incumplir,
será, consecuentemente, el único responsable por ello.
Sin embargo, en el marco del Derecho a la Competencia dichos
postulados no deben ser asumidos de manera ligera. Se debe destacar que,
contrario a lo analizado por el Juez Holmes, no todos los paradigmas de
incumplimiento eficiente permitirán la interferencia o inducción de terceros.
Conteste con el profesor Melvin A.
Eisenberg,[11] solo
es posible en el paradigma del nuevo oferente: entiéndase, una parte se
compromete a transferir un commodity[12]
a favor de la otra. Empero, antes de producirse la entrega aparece un tercero
que ofrece mejores condiciones, un precio más elevado. Ante ello, el deudor no
ejecuta la prestación adeudada y prefiere re-vender el commodity.
No pudiéndose hablar de inducción cuando se está ante:
El paradigma de la pérdida identificada: el vendedor
que se comprometió a transferir un commodity
incumplirá debido a que determina (en el período que media entre las fechas de
celebración del contrato y de entrega) que el costo que asume es superior al valor
que el comprador otorga al bien.
El paradigma de la reducción del desembolso o de la
mitigación: en este último esquema se intenta subsumir aquellos casos en los
que existe una diferencia entre el valor de un commodity al momento en que se suscribe el contrato y en la fecha
en que se realizará la entrega del bien o se ejecutará el servicio. Lo que
sucede en el período que media entre ambos momentos resulta inverso al esquema
anterior (en el que el deudor se percata de la pérdida que le significaría ejecutar
el servicio o entregar el bien); aquí quien se percata de la diferencia entre
el precio y su valuación subjetiva es el acreedor. En otros términos, el
acreedor se percata que el valor que asigna al commodity es inferior al precio de la operación.
Importante la distinción de los paradigmas o “esquemas” pues si bien en todos opera la
determinación del deudor, dicho “derecho a incumplir” no provocará en todos las
mismas consecuencias, por lo que hablar de una indemnización como norma de
responsabilidad más que una sanción implicaría beneficio tanto para el deudor
como para el tercero, indemnización que como va dirigida únicamente al sujeto
agraciado (acreedor) no es capaz de
subsanar el daño causado a la competencia y al mercado que se produce conjuntamente
con el incumplimiento. De manera que profesar la tesis del “derecho a
incumplir” es de cuidado en materias de orden público como lo es la
competencia, que por demás es un elemento nuclear del bien jurídico “orden
económico”.
Así, en el primer escenario el comportamiento del
tercero puede ser reprimido como un acto de competencia desleal (objeto de
Derecho Sancionador), lo cual se reforzaría además cualquier pretensión
resarcitoria del acreedor original contra este y el deudor, y su derecho a
ejecución forzosa del contrato si procediere; mientras que si estamos en los
demás escenarios solo operará la indemnización por daños y perjuicios en contra
del deudor contractual, no así del tercero. En estos últimos casos si se
aplicaría la teoría del Juez Holmes, pues evidentemente la competencia no se ha
visto afectada.
El aporte del Análisis Económico del Derecho; intención
potencial de causar incumplimiento.
La inducción es más que simple interferencia. La
determinación de su materialización implica que en efecto el tercero puede
potencialmente, mediante su oferta o estrategia, lograr incumplimiento del
contrato por parte del deudor. Empero, esa potenciabilidad dependerá en mucho
del tipo de bien constitutivo de la prestación, entiéndase:
Si el bien es un commodity
el tercero que surge como nuevo oferente no tendrá ningún incentivo para
ofrecer un mejor precio. El propio perfil de lo que es un commodity provoca que exista un mercado con multiplicidad de
proveedores, en el que la información relevante es conocida o es susceptible de
ser conocida a un costo muy bajo, por lo que el vendedor es un tomador de
precio.
Lo único que justificaría que el tercero ofrezca un
precio superior al del acreedor original es que el bien (o el servicio) no
pueda calificarse como commodity. Por
ejemplo, cierta cualidad del bien que lo torna fundamental para la estructura
de algún negocio, una alta valuación subjetiva debido a razones ajenas al uso
del bien (en cuyo caso el mercado no habría incluido tales variables en la
determinación del precio, sea porque se mantienen en reserva sea porque no
existe un mercado con la suficiente profundidad o cantidad de agentes
económicos), su escasez relativa en un período dado, etcétera[13].
Verbigracia, si el bien es un commodity podría concluirse que el precio de venta que el tercero
le ofrecería al promitente sería igual al precio de mercado y que esta suma
sería también igual a la que el promisario le ofreció en su oportunidad (o muy
cercana a ella, salvo modificaciones intempestivas en el precio). Al no existir
una diferencia entre dichos montos, el promitente no tendría ningún incentivo
económico para incumplir, puesto que si lo hiciese todavía le restaría
responder por los daños que se le ocasionen al promisario insatisfecho.
A fin que se justifique la decisión de incumplir, la
condición (el precio) ofrecida por el tercero tendría que ser superior a la
suma de la reparación que se le impondrá al promisario sumado el costo del
proceso más un margen de ganancia. Empero, la suma en cuestión no será ofrecida
si es que el bien o servicio es un commodity,
por lo que, salvo que el deudor sea irracional, no se producirá el
incumplimiento.[14]
Por otro lado, si bien puede darse la inducción cuando
el bien no pueda calificarse como commodity,
no se debe ignorar que el remedio
por excelencia ante el incumplimiento del deudor será la ejecución forzada del
contrato. Y es que, si no es contradictorio que el bien difícilmente tendrá un
sustituto dentro del mercado, o que teniéndolo los costos económicos asociados
a la búsqueda, negociación y suscripción del nuevo contrato son en extremo
elevados, lo preferible por el Tribunal será ordenar la misma ya que en esto
último es de esperarse que lo de “adquisición difícil del bien” no suceda
únicamente para una de las partes, sino que alcanzará a su vez al promisario
defraudado. Obviamente que, si el acreedor decide solicitar la ejecución
forzada, el incumplimiento eficiente se ve frustrado o inhibido.
Colorarío Final
Luego del estudio de la potenciabilidad, importante
será analizar si en efecto el promitente o deudor es capaz de comprar su
liberación con la oferta que traza el tercero. Así se sabrá que el tercero
valuaba en mayor medida el bien, y que en verdad inducia, toda vez que el
promitente o deudor podrá comprar su liberación con una fracción del beneficio
que le significa recibir el precio ofrecido por el tercero y asumir las
consecuencias perjudiciales anexas a tal decisión. Aunque no se ignoran aquí
las teorías que resaltan que el beneficio del deudor no necesariamente debe ser
al instante, ni propiamente económico.
Justo para evitar tales beneficios “maquiavélicos”
y por demás planificados, la inducción al incumplimiento contractual en el
momento de su represión debe incluir la posibilidad de la indemnización por
responsabilidad, pero a la vez la ejecución si así lo quisiera el acreedor, que
es la única forma de impedir que la conducta del deudor lesione en el momento
al mercado. No obstante, la sanción administrativa, e indemnizatoria civil también
al tercero por el acto cometido, que, aunque va dirigido a un incumplimiento “de
un contrato entre partes” termina lesionando la leal competencia, y en consecuencia,
la elasticidad de la demanda de determinados productos por efectos del dominio
de los precios, calidad, y hasta de la misma oferta la cual se limita o
condiciona cuando el número de competidores es menor.
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