Economía aplicada al análisis del derecho; eficacia del derecho sancionador

Por: Yorlin Vasquez Castro

Introito

Unos de los objetivos primarios en el análisis económico del derecho es contribuir a un mejor diseño de las normas jurídicas, ponderando criterios de preferencia, de forma que, definidas las conductas licitas e ilícitas puedan crearse incentivos adecuados que influyan en el comportamiento de los miembros de la sociedad.

Un comportamiento racional se traduce en que los agentes ante un ilícito actúan tomando en cuenta los beneficios y los costos de sus alternativas de elección, y que optan por la alternativa cuyo beneficio neto es mayor. Sin embargo, existen agentes que comisionan ilícitos de manera no motivable, o basándose en convicciones de tipo religioso, moral, social, filosófico, etc. El comportamiento de estos últimos escapa de los razonamientos esgrimidos en el contenido del artículo de especie, pues suponen ser la excepción a la regla, y ser conductas de difícil reconducción por el derecho sancionador.

Vernáculamente, y en principio, existen 3 tipos de normas para proteger derechos: Normas de propiedad, normas de responsabilidad, y normas de inalienabilidad. Siendo las primeras relativas a la protección de derechos reales, mismos que dada su naturaleza no pueden ser limitados por terceros salvo voluntad del titular, en especial, por existir mecanismos legales efectivos que evitan los efectos de la inmisión ajena. Por su parte las normas de responsabilidad si bien asocian a los comportamientos que vulneran derechos una sanción, no necesariamente son desinsentivadoras, en estas normas si “X” vulnera el derecho de “Y” está obligado al pago de una indemnización como pago por responsabilidad. Esa cantidad se determina en función del daño causado (ya sea de restitución, cumplimiento especifico, daños de confianza, daños de oportunidad-daño emergente, daños de expectativas-lucro cesante, clausulas penales), y se debe entregar a “Y”; por lo que si “X” encuentra rentable vulnerar el derecho de “Y” lo hará, y asumirá el pago. Se trata de normas que buscan la eficacia. Por último, están las normas de inalienabilidad, estas se reservan para los casos en los que la sociedad reconoce un valor máximo e incuestionable para el ejercicio de cierto derecho por parte de su titular. Verbigracia, la sociedad no quiere que “X” vulnere el derecho de “Y”, por lo que si “X” lo hace será sancionado. Esta sanción se debe determinar en función al beneficio esperado por el infractor. Si la sanción es potencial y está bien calculada “X” no encontrará rentable vulnerar del derecho de “Y”, en consecuencia, no lo hará. Son normas que buscan la eficacia. En este tipo de normas la sanción no se le entrega a “Y”, y se reservan para el Derecho Penal, y en parte, Administrativo.

La naturaleza del derecho penal se considera habitualmente diferente de la del derecho civil, entre otros factores, en cuanto que el primero intenta proteger el contenido de un derecho, mientras que el segundo intenta preservar el contenido patrimonial del mismo; siendo esto así cabe esperar que las normas de derecho penal se basen principalmente en normas de inalienabilidad (acompañadas de sanciones eficaces), y que las de derecho civil lo hagan en normas de propiedad y responsabilidad (acompañadas de sanciones o incentivos eficientes)[1].

Una sanción eficaz

Concentrados en el derecho sancionador penal y administrativo, es relevante analizar cuál es la finalidad de la sanción: ¿Disuasión, vocación demostrativa, ánimo de castigo, reeducación o reforma de quien la sufre? En realidad, es un poco de todo ello. Empero, si se busca que las sanciones sean eficaces estas deben contemplarse en relación al beneficio o incremento de bienestar esperado por el infractor, más allá de la búsqueda de que este “pague” su deuda con la sociedad.

Una sanción eficaz no necesariamente es proporcional, de hecho, puede que exista un conflicto entre ambos principios a la hora en que el legislador deba establecerla en la norma. La sociedad espera que aquellos hechos graves sean sancionados con una sanción severa, para evitar que la sanción se convierta en promotora para el infractor, pues si todos los ilícitos se castigaran de manera igualitaria, poco le importaría, por ejemplo, a un individuo que ha agredido sexualmente a una adolescente, asesinarla para que no diga nada. El agresor no encuentra ningún incentivo por parte del sistema sancionador para no acabar con la vida de su víctima, por el contrario, quitarle la vida implica para él un beneficio marginal. Sin embargo, y partiendo de cuánticos diferentes en las penas, aunque la ley lo prevé, y aún si fuera el caso de que no, es bueno explicitar que existen límites naturales a la severidad de las sanciones. Llega el momento en que para un individuo un aumento en la severidad de la sanción le resulta indiferente, y ni aún una pena complementaria u otros adicionales serían capaces de aumentar la perdida de utilidad que percibe.

Lo ideal sería poder evaluar, antes de establecer una sanción en la norma, cual es el costo que implica la misma al infractor y a cuánto ascendería el beneficio por la comisión del ilícito. No es fácil evaluar con carácter general el lucro esperado por la comisión de cada posible ilícito, lo que dificulta que este tipo de análisis se pueda aplicar al conjunto de conductas que la sociedad quiere desincentivar con la aplicación de sanciones. Por ello existen doctrinas que exponen que las sanciones eficaces (especialmente en los delitos económicos) deben ser inciertas, es decir, deben estimarse caso a caso y no tasarse por la ley, y si se tasan que los márgenes que tenga el juez para decidir sobre ella sean amplios (que haya diferencia notable entre el mínimo y el máximo establecido). Sin embargo, una sanción incierta no obstante a que resulta contraria al principio de legalidad, suele aumentar la preferencia por el riesgo del infractor, porque el beneficio se obtiene ahora y la sanción se recibe después, siendo rentable la comisión del ilícito en el tiempo, y como la probabilidad de sanción nunca es del 100%, se apostaría a la elevada posibilidad de que la conducta ilícita no se detecte, o que aún detectada esta no sea condenada; y aún en el supuesto en que sea condenada,  la incertidumbre permite al infractor jugar a las cartas y apostar a la suerte: Ser condenado con una sanción cubierta por el beneficio del ilícito y seguir gozando de bienestar o ser castigado con una sanción que liquide el beneficio obtenido por el ilícito y además de ello que golpee su economía o libertad. Siendo el último supuesto el menos probable, aunque el más ideal.

Para que pueda ser aplicada una sanción es necesario su: 1-Detención; 2-Imputacion; 3-Condena; 4-Ejecucion. La probabilidad de sanción es la probabilidad de que se den los 4 elementos en un supuesto. Es decir, PS = PD · PI · PC · PE

Una sanción eficaz se traduce en la siguiente expresión:

Analicemos esto a partir de un ejemplo: Supongamos que ante un ilícito por evasión fiscal agravada (defraudación por mencionar uno), el infractor espera ganar unos 50,000 USD, y que la probabilidad de sanción es solo de un 15%, la preferencia por el riesgo es de un 1%, y el factor de descuento de un 0.95. Luego del despeje correspondiente a la formula anterior notaremos que ante este fáctico la sanción eficazmente desinsentivadora (sin perjuicio de las penas privativas de libertad si hubiera lugar a ello) es de USD 369,344.41. Esto escapa de la común condena al duplo del ilícito o del beneficio, más bien es 7 veces mayor.

En el caso de los delitos económicos es preciso buscar más que proporcionalidad, eficacia. Resaltando la tendencia creciente de la imputación a personas jurídicas. Se debe buscar desincentivar, tomándose en cuenta que esta clase de ilícitos generan ganancias desbordantemente para sus autores, a pesar de que en muchas ocasiones la sociedad lo percibe como algo poco grave o “normal”.  Por poner un evento cierto: En los delitos que se comenten desde dentro de una Administración Pública la probabilidad de sanción es relativamente baja, cuando “B” o “el beneficio esperado” es desbordantemente alto, es usual la preferencia del infractor por el riesgo pues el riesgo suele ser más alto para los más vulnerables. Por su parte el factor descuento supone aumentar inversamente a la renta.

Varios países, incluyendo Perú, han legislado a favor de establecer una metodología para el cálculo de las sanciones cuando se trata de delitos económicos, primando la multa como sanción. Fuera del tema de escalafón de las sanciones, la proporcionalidad y gravedad de las mismas, lo importante a la especie es acatar que la referida metodología indica las bases del cálculo y las agravantes y atenuantes a tomar en cuenta en la graduación. Se establecen no solo las formas de cálculo para las multas por posibles eventos (cuando se conoce o no el beneficio, cuando se conoce o no el daño), sino que de igual forma se indica a cuánto asciende la probabilidad de sanción del ilícito determinado. De igual manera, se oferta para facilitar el cálculo, a que porcentaje asciende la valoración de atenuantes y agravantes en el marco del hecho punible.

Coralario final

Muchos doctrinarios han llegado a la conclusión que las sanciones eficaces deben imponerse de cara a la capacidad económica, salarios o riquezas del infractor. Tal es el caso de Suiza, donde se ha acatado esta tesis y en donde se registran las multas por infracciones de tránsito más altas del planeta, ascendiendo $650,000.00 euros una de las impuestas. Sin embargo, si bien esta postura del legislador es eficaz, pues realmente desincentiva, no deja de tener sus críticas respecto a la igualdad de los individuos frente al trato de la ley.

Por otro lado, se opina que las sanciones rápidas y extensivas suelen ser más eficaces que las genéricas o colectivas, entiéndase (congelación de activos, denegación de visados o impedimentos de salidas prolongados, prohibición de importación, etcétera). La crítica al respecto es que, al ser selectivas, psicológicamente dejan de desincentivar cuando se crean nuevas, no constituyendo las anteriores amenazas mayor y ayudando a la pérdida de credibilidad.

Por último, no dejan de tener sus preferencias por ciertos doctrinarios y legisladores las sanciones financieras o culturales. Aunque estas reciben su oposición por parte de diversos sectores, pues la amenaza de no poder recibir préstamos implica un sofocamiento de los inversionistas quienes actúan en preferencia a retirarse del mercado, y en consecuencia, se afecta el orden económico.

Es evidente que la búsqueda de la eficacia de una sanción no es un asunto de imposible concepción y aplicación, pero si de una aguerrida lucha entre principios propios de la pena, e intereses de diversos sectores. El problema se soluciona definiendo que queremos lograr con la sanción antes de plasmarla en la norma. Una vez definido esto se debe esgrimir esfuerzos para proporcionar la pena privativa de libertad (si tiene lugar), y legislar (al menos en el caso de Rep. Dom.) a favor de la eficacia de las multas atendiendo a que aún en los supuestos en donde no se conoce el beneficio que se espera obtener por la comisión del ilícito, la aritmética nos ayuda a descubrirlo. Eficacia es eso, y el acompañamiento de una o algunas de las sanciones descritas en los párrafos que anteceden a modo de complemento, sin perjuicio de la posibilidad de la condenación en resarcimiento civil, cuando haya lugar, de manera accesoria a la sanción primaria.

Bibliografía

»   BECKER, G. (1968): «Crime and punishment: An economic approach», Journal of Political Economy 76: 169-217.

»   FRIEDMAN, D. (2000): Law’s order. What Economics has to do with Law and why it matters, Princeton University Press.

»   MERCURO, N. y S. MEDEMA (1997): Economics and the Law. From Posner to Post-Modernism, Princeton University Press.

»   COOTER, R. y ULEN, T (2016): Law and Economics, 6th edition. Berkeley Law Books. Book 2. http://scholarship.law.berkeley.edu/books/2.

»   RODRIGUEZ, F.: Conflictos entre proporcionalidad y eficacia en el Derecho sancionador. Publicado en Méndez Reategui, Rubén (ed.): Derecho, enfoques y métodos: una retrospectiva Centro de Publicaciones de la Pontificia Universidad Católica de Ecuador ISBN: 978-9978-77-278-2. Páginas: 149-167.

»   SIMONS, Geoff (1999): Imposing Economic sanctions: Legal Remedy or Genocidal Tool?, London: Pluto Press.

»   FERNANDEZ, D.: Eficacia de las sanciones económicas.  Boletín económico de ICE, Información Comercial Española, ISSN 0214-8307, Nº 2772, 2003, págs. 7-12.

»   Ministerio del ambiente, Perú. Reglamento de metodología para el cálculo de las multas base y la aplicación de los factores agravantes y atenuantes a utilizar en la graduación de sanciones, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6° del decreto supremo n° 007-2012-MINAM. Disponible en: https://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=6857

[1] RODRIGUEZ, F.: Conflictos entre proporcionalidad y eficacia  en el Derecho sancionador. Publicado en Méndez Reategui, Rubén (ed.): Derecho, enfoques y métodos: una retrospectiva Centro de Publicaciones de la Pontificia Universidad Católica de Ecuador. ISBN: 978-9978-77-278-2. Páginas: 149-167.