¿Puede una norma ser capaz de repetición, y aun así evadir el control de constitucionalidad?

Por: Amaury A. Reyes-Torres (@AmauryReyes)

Introducción.

Cuando una acción o pretensión carece de objeto, el tribunal no puede adjudicar la controversia. La posición del Tribunal Constitucional dominicano (TC Dom) – como de otros tribunales en el derecho comparado – ha sido bastante estable al respecto. Por supuesto, existen buenas razones para que esto sea así. No obstante, ¿puede la falta de objeto constituir un obstáculo para que el tribunal no adjudique o conozca una determinada controversia cada vez que el objeto del litigio desaparezca? ¿Puede ser esto un caso donde el formalismo en la interpretación jurídica “sobre-simplifica” la problemática de la carencia o ausencia de objeto? La cuestión reside en que pueden existir casos en los cuales el tribunal se verá obligado, como en efecto el TC Dom así lo ha hecho, a inadmitir una acción porque el objeto ha cesado en cuanto a sus efectos o ha dejado de existir. Esto no responde todos los problemas de la cuestión, ya que habrá casos que el tribunal no podrá conocer porque los efectos del objeto del litigio desaparecen tan rápido que básicamente se vuelen en cuestiones no justiciables, y por buenas razones, el tribunal no tendrá otra opción que la inadmisión. Sin embargo, debido a que el objeto es “capaz de repetición, y aun así evadir justiciabilidad,” también existen buenas razones por las cuales la inadmisibilidad no sea una solución adecuada cuando existe derogación del objeto o bien los efectos de la norma han cesado.

A continuación, quisiera – brevemente – explorar (I) la falta de objeto en la doctrina del TC, enfocado en la acción directa de inconstitucionalidad; y (II) cómo la doctrina “capaz de repetición, y aun así evadir justiciabilidad,” desarrollada por la Suprema Corte de Estados Unidos (SCOTUS), puede constituir una excepción a la regla de la inadmisión por falta de objeto. Es posible que lo planteado en la presente reflexión se extienda a otros procesos o procedimientos constitucionales, pero aquí solo me enfocaré en la acción directa de inconstitucionalidad.

I. La Falta de Objeto y la Acción Directa de Inconstitucionalidad

Para el TC Dom, la falta de objeto trae como consecuencia la inadmisión de la acción directa de inconstitucionalidad. El TC Dom considera la falta de objeto como un medio de inadmisión que es tradicional en la jurisprudencia dominicana. Véase Sentencia TC/0023/12 (explicando la falta de objeto como un medio inadmisión en la jurisprudencia constitucional dominicana). Por ello, cuando una norma deroga a otra se entiende que ha desaparecido, y por ende, la acción que versa el cuestionamiento de esa norma derogada carece de objeto. Véase Sentencia TC/0023/12; Sentencia TC/0024/12 (concluyendo que la acción carece de objeto cuando el mismo ha quedado extinguido por su desaparición del ordenamiento jurídico); TC0025/12 (concluyendo que la acción carece de objeto al abrogarse la norma cuestionada); Véase, por igual, Sentencia TC/113/13 (2013); Sentencia TC/0188/14 (2014); Sentencia TC/191/14 (2014); Sentencia TC/224/14 (2014) (explicando que si la norma ha dejado de existir por derogación, no puede ser objeto de control); Sentencia TC/0281/14 (2014) (indicando que la derogación por vía legislación o reglamentaria extingue el objeto de la acción).

Para los propósitos de la acción directa de inconstitucionalidad, a fin de que el tribunal pueda adjudicar la controversia, tiene que tratarse de una norma válida. Para e TC Dom una norma válida es aquella que existe, que está vigente y produce efectos jurídicos. Véase Sentencia TC/0014/13 (2013) (considerando que la norma objeto de la acción debe estar vigente). Pero, si la misma es derogada, deja de existir, de lo cual resulta la extinción del objeto de la acción. Id.; véase Sentencia TC/0055/13 (2013) (explicando que la derogación de la norma extingue el objeto de la acción); Sentencia TC/0126/13 (2013); Sentencia TC/0164/14 (2014). Si ha desaparecido la norma, de acuerdo al tribunal, carece de sentido de que exista un pronunciamiento sobre una norma que ya no produce efectos jurídicos como consecuencia de su desaparición sobrevenida. Véase Sentencia TC/0169/14 (2014); Sentencia TC/0210/14 (2014) (concluyendo que si la norma no pertenece al ordenamiento jurídico, no podrá ser revisada; Sentencia TC/0126/16 (2016) (carece de sentido todo pronunciamiento del tribunal).

La falta de objeto resulta, además, cuando la norma jurídica cumple su finalidad, sea por transitoriedad o lazo indicado en ella misma. Véase Sentencia TC/0259/14 (2014) (concluyendo que cuando la norma cumple su finalidad y deja de pertenecer al ordenamiento, la acción carece de objeto); Sentencia TC/0282/14 (2014) (temporalidad de la norma). Si la vigencia de aplicación de una norma se extiende por un período determinado a partir de su publicación, y dicho período culmina mientras está pendiente la acción, esta carecerá de objeto. Véase Sentencia TC/0282/14 (2014). Asimismo, si la norma jurídica derogada o su modificada tiene como consecuencia el reconocimiento de las pretensiones del accionante, entonces, la acción debe ser inadmitida por falta de objeto. Véase Sentencia TC/0176/15 (2015). Además, el tribunal ha considerado inadmisible la acción contra una norma que ha sido dictada para una situación determinada, y la misma ha cumplido su finalidad. Véase Sentencia TC/0382/14 (2014) (“En ese sentido, el proceso electoral en el que fueron organizadas las elecciones congresionales de dos mil seis (2006) es una realidad consumada que no puede ser alterada por los poderes públicos, en virtud del principio de seguridad jurídica previsto en el artículo 110 de la Constitución de la República, que deja sin objeto la acción directa de inconstitucionalidad.”) (consumación de la materia objeto de la acción); Sentencia TC/0301/14 (2014) (indicando que la acción carece de objeto al haber transcurrido tres elecciones desde la interposición de la acción). En adición a esto, la falta de objeto resulta por la derogación producto de la supresión de competencia a favor de otro órgano. Véase Sentencia TC/0248/14 (2014).

Criterio parecido ha sido extendido por el TC Dom a otros procedimientos constitucionales, a propósito de la revisión de amparo. Véase Sentencia TC/0035/13 (2013); Sentencia TC/0072/13 (2013); Sentencia TC/00146/16 (2016).  

II. LA DOCTRINA “CAPAZ DE REPETICIÓN, Y AUN ASÍ EVADIR JUSTICIABILIDAD” COMO EXCEPCIÓN A LA FALTA DE OBJETO.

La interrogante es si, aun cuando el objeto de la acción o litigio ha cesado o ha sido derogado, ¿puede el tribunal puede conocer del litigio? Para ello debemos analizar es la doctrina “capaz de repetición, y aun así evadir justiciabilidad”, desarrollada por la Suprema Corte de Estados Unidos (A); y cómo esta doctrina puede incidir en la doctrina de la falta de objeto desarrollada por el TC Dom (B).

A. La Doctrina “Capaz de repetición, y aun así evade Justiciabilidad”

La doctrina “capaz de repetición, pero aun así evade justiciabilidad” ante la Suprema Corte de Estados Unidos (SCOTUS) responde a los supuestos de justiciabilidad derivados del artículo III de la Constitución federal. Bajo el artículo III, los tribunales federales conocen sobre “casos y controversias” lo cual supone varias cosas: 1) la legitimación activa por aquella persona que ha sufrido un daño o perjuicio como consecuencia de la actuación del demandado, y que la petición sea susceptible de remedio otorgado por el tribunal ; 2) el caso debe estar lo suficientemente “listo” o “instruido” para su adjudicación; y 3) que el objeto de pretensión puede ser decidido por el tribunal, lo cual significa que debe estar vigente o existir al momento en que la acción o la demanda es interpuesta, así como en todas las etapas del proceso. Véase, e.g., Already LLC v. Nike, Inc., 568 U.S.___(2013).

Si el objeto de la acción desaparece, no solo carece de todo sentido un pronunciamiento del tribunal al respecto, el tribunal es incapaz de otorgar el remedio que el peticionario busca. Véase Kingdomware Tech. v. United States (2016). En estos casos, la controversia se considerará carente de objeto o “moot.” Pero, SCOTUS ha identificado que existen casos en los cuales si bien el objeto de la pretensión ha dejado de existir, y por ende la carencia de objeto debe ser declarada; la situación en sí es capaz de repetición en el futuro. A pesar de que pueda repetición, la extinción del objeto se produce a tal velocidad o forma que siempre evitará que el tribunal se pronuncie sobre ello. Por ello, a modo de excepción, el tribunal conocerá la demanda porque es una situación “capaz de repetición”, ya que como sucede y termina tan rápido antes de que el tribunal no pueda conocerlo. Véase Erwin Chemerinsky, “An Unified Approach to Justiciability”, 22 Connecticut L. Rev. 677, 680 (1990)

De acuerdo a SCOTUS, esta excepción “capaz de repetición, y aun así evadir justiciabilidad” procede en dos (2) casos: 1) la actuación o acto cuestionado es de tan corta duración que impide su litigio antes de su expiración o la cesación de sus efectos; 2) existe una expectativa razonable que la parte demandante o accionante sea sometida nuevamente a la misma actuación, acto, o norma. Véase Spencer v. Kemna, 523 U.S. 1, 17 (1998). Por ejemplo, tomemos el caso Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). La peticionaria en dicho caso cuestionó la constitucionalidad de la prohibición estatal de acceso al aborto. Sin embargo, durante el desenvolvimiento del litigio, el embarazo término y por ende ya el aborto era innecesario. Este es un típico caso que revela un a falta de objeto. Pero, SCOTUS consideró que “las leyes que prohíben el aborto provocarán daños futuros, que tales daños evadirían el control judicial porque el tiempo de la gestación humana es invariablemente corto en comparación con el tiempo para el litigio humano.” Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 125 (1973). Si el tribunal sencillamente declarase el caso “moot” o carente de objeto, entonces, la actuación impugnada siempre evadiría el control judicial por el tribunal. De este modo, al evadir el control judicial porque terminar tan rápido o porque la cesación de los efectos de la actuación culminan tan pronto, se convierte así en una cuestión no justiciable.

B. Falta de objeto, Leyes de Presupuesto, y la Doctrina de “Repetición, y aun así evade justiciabilidad”

Como vimos sumariamente ut supra, El TC Dom ha concluido que, como regla general, no amerita pronunciamiento alguno si la acción o caso carece de objeto sea porque: 1) la norma ha dejado de existir como consecuencia de la derogación, como también ha cesado en sus efectos; o 2) porque el objeto de la pretensión ya ha cumplido su finalidad. Existen buenas razones para ello. Primero, emitir un pronunciamiento sobre el mismo, cuando el objeto ha cesado en cuanto a sus efectos, o bien como consecuencia de la derogación deja de existir, lo cual colocaría al tribunal en una especie de tribunal consultivo, condición que no es posible en nuestro sistema. Segundo, agrava la dificultad contramayoritaria del tribunal, ya que sus integrantes no son elegidos mediante voto directo, y su legitimación es de tercer grado (elección mediante el Consejo Nacional de la Magistratura), como también reside en la representatividad de su capacidad argumentativa. Véase Robert Alexy, “El control de constitucionalidad como representación argumentativa”, en Jorge Luís Fabra Zamora & Leonardo García Jaramillo, Filosofía del Derecho Constitucional: Cuestiones Fundamentales 215-30 (2015) (explicando que la legitimación argumentativa de un tribunal se basa en que existan argumentos correctos o razonables, y que existan las suficientes personas racionales que aceptes tales argumentos).

¿Existen situaciones con la capacidad de repetición, pero que evaden control que motivarían al TC Dom a modificar su doctrina sobre la falta de objeto como medio de inadmisión? El tema del presupuesto anual es un buen punto de partida. El Tribunal ha dictado las sentencias TC/0209/15; TC/0113/13; TC/0124/13; TC/0227/13, todas relativas al presupuesto general del Estado que se aprueba y promulga cada año. En cada una de las sentencias el TC Dom ha considerado que al momento de decidirse la acción, el objeto se ha extinguido por la aprobación de una nueva norma presupuestaria. Por ende, la acción carecerá de objeto.

Sin embargo, uno de los principios que rige el proceso presupuestario es el de periodicidad. Cada año debe aprobarse un nuevo presupuesto para el periodo presupuestario correspondiente. Por lo que el potencial accionante tendría que accionar contra la norma en un año. Pero, ¿realmente es así? Recordemos que no existe un plazo para someter la acción directa, y que el procedimiento de la acción directa supone: 1) el depósito de la acción; 2) el tribunal notifica la acción, y tanto la autoridad que emite la norma así como el procurador emite una opinión en un plazo de 30 días; 3) la fijación de audiencia; y 4) la decisión en plazo de 4 meses. Véase, en general, Ley 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional y de los procedimientos Constitucionales Arts. 38 y ss. (2011). Existen, mínimo, seis meses de fases que deben completarse antes de que el tribunal dicte una sentencia, debido al mandato del legislador. Asimismo, es posible que el accionante interponga la acción dos o tres meses después de que la ley ha sido aprobada y promulgada. Estos, entre otros elementos, pueden provocar que la norma deje de surtir efectos antes de que termine el proceso o procedimiento jurisdiccional de control, y por ende, el tribunal no pueda ejercer el debido control de constitucionalidad. Más preocupante aún, como el presupuesto es anual, y en vista de los elementos ya mencionados, es muy difícil que el tribunal pueda ejercer su competencia sobre la norma porque cada vez que inicia el procedimiento siempre dejará de surtir efectos antes de que el tribunal emita un pronunciamiento. De modo que el poder público no tendría incentivo para evitar dictar normas inconstitucionales porque aun cuando las dicte, no habrá quien ejerza el control de constitucional ya que la norma habrá desaparecido o dejará de surtir efectos antes de que el tribunal adjudique la controversia. En otras palabras, el TC Dom siempre llegará demasiado tarde para controlar la constitucionalidad de la norma.

Por ello, ante estos casos en que la desaparición o la cesación de efectos se producen antes de que culmine el control de constitucionalidad, el tribunal podría considerar una excepción a la regla. Esta excepción permitiría que el tribunal cumpla el mandato asignado por la Constitución debido a que esas situaciones con capaces de “repetición, y aun así evadir justiciabilidad.” Siguiendo la doctrina desarrollada por SCOTUS, tres serían los supuestos: 1) la actuación o acto cuestionado es de tan corta duración que impide su litigio antes de su expiración o la cesación de sus efectos; 2) existe una expectativa razonable que la parte demandante o accionante sea sometida nuevamente a la misma actuación, acto, o norma. Véase supra. Un tercero supuesto sería, nos atrevemos a proponer, que: 3) el objeto de control debe ser susceptible de una repetición previsible, más que una repetición remota. Este último supuesto evitaría que se desborde la aplicación de la excepción, y evite que el tribunal se convierta en un tribunal consultivo, y que su legitimidad democrática no se verá mermada.

Existe un contrargumento. Es posible argumentar que el tribunal podría replicar lo realizado en la Sentencia TC/0124/13 (2013). Pero, no sería adecuado hacer esto por al menos dos razones fundamentales. Primero, replicar la Sentencia TC/0124/13 implicaría que el tribunal tenga que recurrir a las dicta para que trace los lineamientos necesarios para que las actuaciones futuras sean conformes a la Constitución. El problema de esto es que la dicta no es vinculante, y no goza de la fuerza de precedente que se deriva del artículo 184 constitucional y que se predica de la sentencias del TC Dom en su ratio decidendi. De hecho, es lo que sucede con la Sentencia TC/0124/13, la cual declara inadmisible la acción directa de inconstitucionalidad por falta de objeto, debido a que la norma presupuestaria fue derogada por otra posterior, pero el tribunal expone las pautas y principios que deben gobernar la actuación presupuestaria que directa o indirectamente inciden en los méritos de la pretensión. Sin embargo, en vista de que no constituye la razón de decisión, no es ratio decidendi, y por ende, no es vinculante. Esto ocurre así independientemente de que las dicta tienen un determinado valor práctico. Segundo, en un Estado Constitucional de derecho el control jurisdiccional de los actos o actuaciones de los poderes públicos constituye un pilar esencial. De permitirse que estas situaciones continúen su repetición a través del tiempo, y aun así evadir todo posible control, entonces, hablaríamos de la existencia de esferas inmunes o exentas de control constitucional. Sin embargo, si la actuación fuese una cuestión política no justiciable, buenas razones existirían para evadir todo control jurisdiccional, pero al tratarse de una cuestión jurídica, la evasión de justiciabilidad por ante los tribunales es incompatible con el Estado Constitucional de Derecho.

Además, aplicar los supuestos de la doctrina “capaz de repetición, y aun así evadir justiciabilidad” no es algo totalmente ajeno al pensamiento jurídico dominicano. El Magistrado Acosta de los Santos ha discrepado, en varias sentencias, de la posición mayoritaria que ha inadmitido la acción por falta de objeto. En sus votos el Magistrado sostiene que es importante que el tribunal conozca de los méritos de la acción porque es capaz de repetición en el futuro. Véase, e.g., Sentencia TC/0025/13 (2013) (Acosta de los Santos, Mag., discrepando) (considerando que “[l]a utilidad de resolver el fondo de la acción en inconstitucionalidad consiste en que el Tribunal Constitucional dejaba cerrada la posibilidad del surgimiento de nuevas acciones en relación al mismo tema, evitando de esta forma tener que instrumentar nuevos procesos y dictar sentencias al respecto.”). Más aún, el Magistrado entiende que el objeto de la acción no ha desaparecido porque “los aspectos de orden constitucional siguen teniendo vigencia." Sentencia TC/0008/16 (2016) (Acosta de los Santos, Mag., discrepando) (“En efecto, el presente caso era propicio para que el Tribunal Constitucional se refiriera a una cuestión constitucional nodal para nuestro sistema político, como lo es el relativo a la prerrogativa que tiene la Junta Central Electoral para controlar el uso de los fondos públicos en campañas electorales. Una decisión sobre el indicado tema trasciende los períodos electorales, porque permitiría trazar pautas de orden general. La declaratoria de inadmisibilidad de la acción de inconstitucionalidad impidió al tribunal trazar las referidas pautas.”). De modo que la posición del Mag. Acosta de los Santos sería adoptada, con ciertos ajustes, para que sea estrictamente aplicada la doctrina de “capaz de repetición, y aun así evadir justiciabilidad” como excepción al medio de inadmisión por falta de objeto. Por igual existe en el derecho comparado iberoamericano, el Tribunal Constitucional español ha abordado el tema de manera similar para la admisión de los recursos de inconstitucionalidad contra las normas de presupuesto.

Conclusión.

La doctrina de TC Dom a través de los años al respecto ha sido correcta. El problema que investigamos en la presente es si el formalismo jurídico responde la interrogante relativa a la falta de control o justiciabilidad de ciertas normas o situaciones que son susceptibles de repetición. La doctrina de “capaz de repetición, y aun así evadir justiciabilidad” es un ejemplo de “funcionalismo” en la interpretación jurídica que mira el problema más allá como se nos presenta. La doctrina es una excepción al medio de inadmisión por falta de objeto que permite que el TC Dom ejercer el control de constitucionalidad y evite así la formación de esferas inmunes de control. Sin embargo, la excepción trae ciertos peligros que llaman a aplicar la misma de manera restringida a casos muy concretos, y bajo un considerable rigor. Es posible extender esta doctrina al proceso constitucional de amparo, y al procedimiento constitucional de revisión de sentencias de amparo en base a las mismas razones ya expuestas. De hecho, una razón adicional sería la dimensión objetiva de los derechos fundamentales. Sin embargo, este análisis queda pendiente para una próxima entrega.

"El autor es docente de Derecho Constitucional en la Universidad Iberoamerica (UNIBE). Las ideas expresadas son de la entera responsabilidad del autor, y no reflejan las ideas de instituciones privadas o públicas."