Por: Francisco Álvarez Martínez
Habiendo
prosperado su práctica a mediados del Siglo XVII en las edificaciones aún
conocidas como el Chatelet de París, el llamado “procedimiento del chatelet”
fue objeto de su primer intento de organización mediante el edicto real del 22
de enero de 1685, dando paso al “procédure de référé” incorporado entre los
artículos 806 y 809 del Código de Procedimiento Civil del 1806.
En nuestro país,
la institución obró bajo los mismos textos de la señalada ley general asumida
en el siglo XIX, para luego adoptar las reformas ocurridas en Francia sobre la
materia, las cuales obraban particularmente en los artículos que iban del 523
al 526 y del 956 al 957 del Código de Procedimiento Civil Francés, dando
seguimiento a las disposiciones francesas del Decreto de 28 de agosto de 1972.
[1]
Estas novedades
fueron incorporadas por la ley 834 de 15 de julio del 1978 de nuestra nación,
por cuyos efectos se derogaron los textos originales del Código por los
artículos 101 al 112 y 136 al 141 de la referida ley, la cual, al margen de
algunas inconsistencias propias de errores de traducción, falta de adecuación y
entendimiento del significado de los textos, entre otras cosas, ha permitido el
desarrollo adecuado de esta jurisdicción cuyos vacíos han sido llenados por la
activa labor jurisprudencial que existe sobre esta materia.
Así, en Francia
se extendió la reforma hasta el capítulo de la administración de los medios de
pruebas en materia ordinaria y, al tratar de manera general la forma de obtener
los elementos probatorios cuyo apoderamiento resulta conflictivo, dispuso el
texto trascrito a continuación:
Article 145: S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout
procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les
mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la
demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.
Artículo 145: Cuando existieran razones justificadas para asegurar o practicar antes
del proceso la prueba de aquellos hechos de los que pudiera depender la
solución de la controversia, se podrá ordenar la práctica de los medios de
prueba legalmente admisibles a solicitud de cualquier interesado, sea por
requerimiento o por la vía del referimiento.
Si bien nuestro
legislador de 1978 no reprodujo este texto, el mismo quedó dentro del marco de
las aptitudes jurisdiccionales propias del referimiento natural, el llamado de
“urgencia”, así como el llamado a evitar afecciones a un particular, inminentes
o ilegales.
Evolución
jurisprudencial
Así, nuestro Tribunal
Supremo, en su Sentencia del 17 de abril del 2002, No. 13, B. J. No. 1097,
páginas 191-196, abordó por entenderlo necesario, los tipos de referimientos
cuya existencia se desprende de los textos legales nacionales, y dispuso:
“Se impone advertir que en el actual ordenamiento
jurídico procesal dominicano no existe la institución denominada "petit
référé" con la especificidad que se le ha venido confiriendo en el sentido
de que el juez de los referimientos puede disponer inmediatamente medidas urgentes
y provisionales y luego revisarlas en una nueva audiencia que se ha dado en
designar "el fondo del referimiento", ya que, en primer término, el
referimiento, desde su origen en el país de su creación, se caracteriza por la
rapidez de su procedimiento y la provisionalidad de sus decisiones, conociéndose,
según la terminología utilizada por la práctica, las variedades siguientes: le référé classique en cas d'urgence (el
referimiento clásico en caso de urgencia), le référé de remise en etat (el referimiento para prescribir medidas
conservatorias para prevenir un daño inminente o para hacer cesar una turbación
manifiestamente ilicita), le référé preventif (el referimiento preventivo, mediante el cual puede
autorizarse la conservación de una prueba, antes de todo proceso),
le référé provisión (el referimiento para acordar una provisión al acreedor) y
le référé injonction (el referimiento para ordenar la ejecución de las
obligaciones de hacer); y en segundo término, porque el único
"referimiento al fondo" designado como tal por la doctrina y la
práctica, es el de las instancias perseguidas en la forma de referimiento pero
que tienden a obtener una decisión sobre lo principal, distinta a aquellas que
tienen carácter provisional, de todo lo cual resulta que cuando el juez de los
referimientos adopta una decisión sur le champ provisional en condiciones de
rapidez, acogiendo o rechazando la medida solicitada, esa decisión, que no
tiene autoridad de cosa juzgada en cuanto a lo principal, no puede ya, como lo
expresa el artículo 104 de la Ley No. 834, de 1078, ser modificada ni renovada
por el mismo juez, más que en caso de nuevas circunstancias; que en la especie,
la ordenanza del 3 de septiembre del 2000, que ordenó provisionalmente el
levantamiento del embargo retentivo u oposición, anulada por la Corte a-qua, es
una decisión definitiva que resolvió la demanda en referimiento incoada por la
actual recurrente ante el primer juez, sujeta únicamente a los recursos
instituidos por la ley, y no a una nueva discusión ante el ese juez para
conocer del "fondo"; podo que carece de fundamento ese aspecto del
medio propuesto y debe, por tanto, ser desestimado;”
Aquí, la
jurisprudencia admitía la existencia de las variables foráneas de la figura,
importándolas a nuestro derecho consecuencia de la viabilidad natural por la
dependencia de nuestro derecho francés. Y es que, antes
de existir en Francia el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil de ese
país, era posible obtener soluciones mediante el uso de esta vía judicial, a
los problemas de obtención de pruebas propias de litigios en curso, próximos o,
simplemente, para obtención de elementos que servirían de pruebas en eventuales
conflictos futuros.
Tutelar el
proceso debidamente, así como garantizar el derecho de defensa de los
particulares, constituye una deuda fundamental del Estado para con los
ciudadanos, impuesta por la Constitución misma, la cual puede ser suplida
mediante el referimiento preventivo reconocido por nuestro tribunal supremo y
el espíritu de la legislación imperante.
En la especie,
de hecho, no debiera constituir una molestia mis requeridos, entregar los
documentos requeridos en el objeto del presente acto, salvo que existieren
razones “de peso” que les hicieren mantener en la clandestinidad tales piezas.
Recientemente la comunidad jurídica
tuvo en sus manos la decisión 1116/2019, emitida por la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia, el día 30 de octubre del año 2019, gracias a
AbogadoSDQ, que siempre se mantiene compartiendo decisiones interesantes en las
redes. Dicha decisión, que, de igual
manera, reitera lo compartido por la misma sala vía su sentencia 481 del 31 de
julio del 2019, por lo que brevemente trasladaremos ambos textos, para luego
comentarlos. Adelantamos las negritas son nuestras.
De la Sentencia
1116/2019, extraemos los siguientes párrafos:
“Considerando, que según ha sido
juzgado por esta Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia, en
estos casos se trata de un tipo de referimiento especial, a saber, el
referimiento preventivo o probatorio, el cual ha sido admitido para la
casuística en que, ante la eventualidad del inicio de un litigio, una
de las posibles partes en dicha controversia necesite con urgencia proceder
a una medida de instrucción para obtener o preservar un medio de prueba que
está en peligro de desaparecer o de deteriorarse, y la cual es fundamental
para sus medios de defensa y pretensiones en la instancia que posiblemente
se inicie; que, en tal virtud, si existe un motivo legítimo para conservar
o para establecer antes de todo proceso la prueba de los hechos de la cual
podrá depender la solución de un litigio, las medidas de instrucción legalmente
admisibles pueden ser ordenadas a solicitud de todo interesado en
referimiento.”[2]
“Considerando, que en la especie,
del contenido de la sentencia impugnada se desprende que si bien los
demandantes establecieron a la alzada que tenían un interés legítimo
en procurar los documentos cuya entrega demandaron, no demostraron por qué
consideraban que esa medida debía ser ordenada urgentemente por el juez de los
referimientos y por qué no podían perseguirlos, en su momento, por ante los
jueces que resulten apoderados de las demandas que pretenden interponer, sobre
todo tomando en cuenta que la parte demandada es una entidad de intermediación
financiera que está legalmente obligada a documentar todas sus operaciones
conforme a los reglamentos que dicte la autoridad que regula la materia y a
conservar dicha documentación por el período de 10 años, según lo establece el
artículo 51 del Código Monetario y Financiero y además que sus actuaciones
están investidas de una credibilidad especial derivada de la prudencia,
transparencia, supervisión y responsabilidad que la regulación de este sector
económico les impone con el fin de promover la confianza del público necesaria
para su correcto funcionamiento, por lo que a juicio de esta jurisdicción,
dicho tribunal no incurrió en la desnaturalización invocada y por lo tanto,
procede desestimar el medio examinado.”
De la Sentencia
481/2019, extraemos estos:
“Considerando, que, en adición
al referimiento establecido en el Art. 109 de la Ley núm. 834 de 1978,
denominado por la doctrina “referimiento clásico o general”, cuyo texto se
repite en el Art. 140 de la misma Ley, relativo a los poderes del presidente de
la corte, existen otros referimientos más limitados, llamados “referimientos
especiales”, en razón de que han sido diseñados para ordenar determinados
tipos de medidas; que, en fecha 17 de abril de 2002[3],
esta Primera Sala de la Corte de Casación, mediante sentencia catalogada de
principio, juzgó que según la terminología utilizada en la práctica del país de
origen del referimiento, es decir Francia, existen en nuestra práctica judicial
los siguientes tipos de referimiento: “le référé classique en cas d´urgence
(el referimiento clásico en caso de urgencia), le référé de remise en etat
(el referimiento para prescribir medidas conservatorias para prevenir un daño
inminente o para hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita), le
référé preventif (el referimiento preventivo, mediante el cual puede
autorizarse la conservación de una prueba, antes de todo proceso), le référé
provision (el referimiento para acordar una provisión al acreedor) y le
référé injonction (el referimiento para ordenar la ejecución de las
obligaciones de hacer).” [4]
“Considerando, que, de lo anterior
se desprenden tres condiciones exigidas para la aplicación del referimiento
probatorio, cuyo cumplimiento está a cargo del demandante, y su observación
debe ser constatada por el juez de los referimientos apoderado, a saber: 1) que
el proceso en el cual se pretende utilizar la prueba no haya iniciado;
2) el demandante debe probar que existen motivos
legítimos para conservar y establecer antes de todo proceso la prueba de
hechos de los cuales podrá depender la solución de un litigio eventual;
3) la medida de instrucción que se solicita sea ordenada debe ser legalmente
admisible en la materia civil.”
Y como bono, parte de
la Ordenanza No. 053-2013, dictada el 13 de marzo de 2013, por la Cámara Civil
y Comercial de la Corte de Apelación del Departamento Judicial de San Francisco
de Macorís, resumida por la Sentencia 402/2019, del 31 de julio 2019:
“(…) que a juicio de la corte, la
parte recurrida en esta instancia, y quien fungió de parte demandante en primer
grado, no utilizó el canal procesal adecuado para establecer la existencia de
una prueba de manera preventiva, antes o durante un proceso principal;
que la jurisprudencia dominicana ha admitido, siguiendo las directrices de
nuestra legislación de origen, al reconocer la existencia de las siguientes
variedades de referimientos […] que la jurisprudencia francesa ha
establecido que el juez de los referimientos -en el caso de que este apoderado
de un referimiento preventivo- no está sometido a las condiciones del Art. 808
del Código de Procedimiento Civil (este último es el equivalente al Art. 109 de
la Ley 834 de julio del año 1978), es decir, a la urgencia, el peligro y la
contestación seria que justifica la existencia de un diferendo […]” [5]
Consideraciones
finales
En nuestro país la figura del
referimiento preventivo ha evolucionado tímidamente hasta este año, ya que
desde el año 2002 (y otras decisiones dispersas emitidas por Tribunales
dispersos en todo el territorio nacional) el Juzgador se limitaba a reconocer
la existencia teórica de la misma, reglamentando en base a su naturaleza y
haciendo demarcaciones conceptuales muy básicas.
Es la nueva conformación de la
actual Sala Civil de nuestra Suprema Corte de Justicia que, a nuestro parecer,
ha impulsado una real evolución a la misma. Independientemente de su viabilidad
real o no, y de las diferentes teorías que actualmente se manejen en el ámbito
jurídico, hay una gran realidad y es que, gracias a los últimos esfuerzos
jurisprudenciales, se ha fortalecido una herramienta que, aunque siempre ha
estado siendo utilizada, era necesario acudir más al derecho francés que al
local, permitiéndose ya su implementación según criterios que no vinculan, pero
persuaden.
Recuperaremos, para discutir luego,
los preceptos retenidos (al no ser directamente atacados) por la Suprema Corte
de Justicia, de si son necesario para este tipo de procesos los requisitos
ordinarios de urgencia, peligro y contestación seria, traído al panorama por la
Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación de San Francisco de Macorís,
bajo la conformación de los Magistrados Ricardo Ventura Molina, Martha Díaz,
Marisela Antigua Santos, Eduardo Baldera Almonte y Radhard Antonio Coronado, en
su Ordenanza No. 053-2013, dictada el 13 de marzo de 2013.
[1] El “referimiento preventivo”, por usar una de las acepciones locales,
fue tocado en un excelente artículo publicado por la Lic. Romina Figoli, en el
año 2017, por lo que no solo recomendamos su lectura, sino que partimos de
premisas compartidas por la autora, para luego bifurcar los criterios donde
entendemos es necesario. (http://headrick.com.do/wp-content/uploads/2017/09/Romina-Figoli.pdf)
[2] SCJ,
1era. Sala, núm. 481, 31 de julio de 2019.
[3]
Artículo que sirvió de base para el estudio preparado, y ya reseñado, por la
Lic. Romina Figoli
[4] SCJ, 1ra.
Sala núm. 13, 17 abril 2002, B. J. 1097, pp. 188-196. Reiterada por SCJ, 1ra.
Sala núm. 44, 18 enero 2012, B. J. 1214
[5] Para
este tipo de referimientos, en el año 2000, la jurisprudencia francesa
estableció que no se encontraba sometido a las condiciones del artículo 808 del
código de procedimiento civil francés, despojándolo de los requerimientos de
urgencia, peligro y contestación seria (Caso Cho Mixte., 7 Mai 1982: D.
1982.541, cond. Cabenner; Gaz.Pal
1982.2.571, Note Viatte; RTD Civ. 1982.788. Obs. Perrot: RTD. CV. 1983. 185. Obs
Normand) ni debe indagar si existe urgencia o no (Com. 25 oct. 1981: Bull. Civ.
V. No. 275. Aix-en-provence, 15 dec. 1981: D. 1982 Ir. 170, obs. Julien) (Paris
119 Avi 2000: D. 2000. ir. 193)
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