El referimiento para prevenir un daño inminente o para hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita
Por Enmanuel Rosario
Estévez[1]
Introito
El
referimiento civil para prevenir un daño inminente o para hacer cesar una
turbación manifiestamente ilícita es el resultado de la exitosa metamorfosis
que ha experimentado esta importante figura del derecho procesal. Pero, para conocer
esta tipología de referimiento es necesario que iniciemos comprendiendo su
historia y su evolución, y de paso, su ontología.
El
referimiento para prevenir un daño inminente o hacer cesar una turbación
manifiestamente ilícita es un tipo de referimiento previsto para dos casos
distintos: para evitar que se produzca un daño inminente, lo que implica
un juzgamiento del presente con perspectiva del futuro, y para suprimir una
turbación manifiestamente ilícita, que es la que se produce en tiempo
presente.
Algunos
pensarán que se trata entonces de dos tipos de referimientos distintos, sin
embargo, estamos ante un tipo de referimiento creado por el legislador para
regular dos escenarios diferentes. De hecho, es un referimiento compuesto por
dos nociones similares, y que suelen ser confundidas con notable frecuencia[2].
En
nuestro ordenamiento, este referimiento se encuentra establecido en el artículo
110 de la Ley núm. 834 de 15 de julio de 1978, el cual dispone que el presidente puede siempre prescribir en
referimiento las medidas conservatorias que se impongan, sea para prevenir un
daño inminente, sea para hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita. Es
decir, que el propio texto refiere a que se trata de una estructura procesal
única prevista para dos situaciones diferentes: el daño inminente y la
turbación manifiestamente ilícita.
Es
importante destacar que este tipo de referimiento aparece en Francia gracias al
Decreto Núm. 73-1122 del 17 de diciembre de 1973, y fruto de esta normativa la
configuración procesal del referimiento cambió en el país origen de nuestra
legislación, y se incorporaron nuevos tipos de referimientos, dentro de los
cuales encontramos el que hoy es objeto del presente estudio. En nuestro
ordenamiento, dicho texto de ley fue traducido e incorporado íntegramente en la
Ley 834 de 15 de julio de 1978.
Sobre
este tema, los profesores Solus y Perrot señalaron que esta reforma procede de la misma inspiración que la protección
posesoria: si un daño puede producirse o si una turbación grave se suscita, es
indispensable ofrecer a la víctima un juez fácilmente accesible que, mientras
tanto no se rinda una decisión definitiva sobre el fondo, tomará inmediatamente
todas las medidas necesarias para remediar una situación generadora de un
perjuicio actual o de un daño previsible[3].
El
referimiento para evitar un daño inminente o hacer cesar una turbación
manifiestamente ilícita es uno de los tipos de referimientos más usados, sobre
todo porque en ocasiones se procuran soluciones que parecerían definir de una
vez por todas el litigio[4]
entre las partes. Un punto que debemos destacar es que este referimiento no
descansa sobre la estructura del referimiento clásico, sino que, como hemos
advertido tiene su propia fisonomía procesal. Es por esto, que en esta forma
del referimiento no se requiere que el demandante pruebe que existe urgencia, y
la existencia de una contestación pudiese resultar indiferente.
Características
especiales
El
referimiento civil fue concebido en sus inicios para los casos urgentes que
requerían de una medida que no podía esperar la suerte de un proceso ante la
justicia ordinaria. Fue un proceso concebido para los casos en los que el hecho
controvertido es evidente y la solución no requiere del juez mayores esfuerzos.
De lo anterior surgió la urgencia como elemento esencial del referimiento, y la
existencia de la contestación seria o el diferendo entre las partes como límites
a los poderes atribuidos por el legislador al juez de los referimientos.
Pero,
como consecuencia de la evolución del referimiento, estas características
básicas del referimiento clásico desaparecieron totalmente de la esfera del
referimiento para prevenir un daño inminente o para hacer cesar una turbación
manifiestamente ilícita. Es decir, que como consecuencia de la evolución del
referimiento no es necesario que exista una urgencia para que el juez de los
referimientos pueda tomar las medidas que más convengan a la equidad y a la
razón.
Básicamente,
lo que ha establecido la jurisprudencia en este caso es que la urgencia es un
elemento implícito, y por ende, no se requiere su prueba, ni tampoco constituye
un elemento para desechar la demanda. La urgencia en todo caso, consiste en
prevenir la turbación potencial susceptible de producirse en cualquier momento[5].
Esta
separación de este referimiento del referimiento clásico fue marcada por la
sentencia de 22 de marzo de 1983 de la Tercera Cámara de la Corte de Casación
Francesa, la cual estableció que este tipo de referimiento no está subordinado
a la prueba de la urgencia de la medida solicitada[6]. La
constatación de la inminencia del daño puede ser incluso implícita[7], y
es suficiente para caracterizar la urgencia de una decisión del juez de los
referimientos[8].
De igual
forma, la jurisprudencia se ha inclinado por aceptar que la existencia de la
contestación seria no es obstáculo para que el juez de los referimientos tome
las medidas destinadas a prevenir el daño inminente[9]. Con
esta decisión, del año 1981 la Corte de Casación Francesa consagró la autonomía
de este referimiento respecto del referimiento clásico previsto para los casos
de urgencia.
De hecho,
lo anterior conllevó a que mediante el Decreto Núm. 87-434 de 17 de junio de
1987 se modificara el artículo 809, párrafo I, del Código de Procedimiento
Civil Francés, que equivale al artículo 110 de la Ley Núm. 834, para insertar
la frase: incluso en presencia de una
contestación seria. Esto quiere decir, que lo establecido por la
jurisprudencia provocó la modificación del texto. Lo anterior explica la ligera
diferencia del texto francés del dominicano, aunque lo establecido por los
franceses mediante ley, nosotros lo hemos adoptado por la jurisprudencia. Pero
no podemos olvidar que para el derecho francés esto es parte de su normativa.
Ahora
bien, a pesar de la modificación legislativa en Francia y de la aplicación
jurisprudencial de este principio en la República Dominicana, no podemos negar
que el tema es más complejo de lo que aparenta. Precisamente se agudiza cuando
se pretende aplicar de forma similar a los casos que envuelven un daño
inminente y a los que implican una turbación manifiestamente ilícita. En ese
sentido, cuando se trata de un daño inminente, la jurisprudencia se ha mostrado
categórica en afirmar que la existencia de una contestación seria no afecta los
poderes del juez de los referimientos.
Pero
cuando se trata de una turbación manifiestamente ilícita, la jurisprudencia ha
mostrado un comportamiento distinto, porque la contestación seria sobre la
turbación o incluso, sobre el carácter ilícito, puede provocar que el juez de
los referimientos desborde sus poderes y juzgue aspectos que corresponden al juez
de fondo.
Sobre
este punto, la jurisprudencia dominicana ha mostrado el mismo comportamiento,
al señalar que procede descartar la
existencia de una turbación manifiestamente ilícita desde el momento en que
existe una contestación seria sobre los derechos de las partes involucradas en
la contestación[10].
En
esencia, la problemática que enfrenta el tema es que, ante la existencia de una
turbación manifiestamente ilícita, el juez de los referimientos está obligado a
manifestarse sobre la “turbación” y
sobre la “ilicitud” de los hechos, lo
que pudiese implicar juzgar el derecho. De nuestra parte sostenemos que esta
situación debe juzgarse para cada caso de forma especial, debido a que la
contestación seria solo es un obstáculo para el juez de los referimientos
cuando esta lo obliga a crear un derecho subjetivo que no tenían las partes[11].
Un punto
importante es que el juez, en virtud del principio iura novit curia, puede darle la verdadera calificación al proceso,
lo que la doctrina francesa denomina la recalificación. En este caso, el juez
de los referimientos puede desplegar sus poderes y establecer la verdadera
calificación a los hechos, enmarcándolos de forma definitiva en el tipo de
referimiento que responde a sus expectativas de justicia[12].
Condiciones
esenciales
El
referimiento comprendido en el artículo 110, ab initio, de la Ley Núm.
834 de 15 de julio de 1978, se encuentra condicionado a dos situaciones: la
existencia de un daño inminente o de una turbación manifiestamente ilícita. Es
por esto que nos permitimos abordar las nociones de daño inminente y turbación
manifiestamente ilícita.
La noción
de daño inminente
Lo
primero que debemos hacer al momento de estudiar el daño inminente como
concepto de referimiento es distinguirlo del daño en materia de responsabilidad
civil[13].
Debemos cuidarnos de no confundir ambas nociones, porque son totalmente
diferentes. En el ámbito de la responsabilidad civil, el daño se define como: la pérdida que sufre el agraviado por la ocurrencia
de un acontecimiento determinado que lesiona a una persona, ya sea en sus
bienes, propiedad, patrimonio, a su propia persona o a sus familiares, en cuyo
caso debe responder por ello el tercero que lo ha provocado[14].
En
cambio, el daño inminente es definido como aquel que no se ha realizado, pero
que seguramente se producirá si la situación presentada se perpetua[15].
En todo caso, la situación que se pretende remediar, en caso de mantenerse, puede
generar un grave riesgo comercial, un atentado a la reputación, una amenaza
seria de accidente.
Es por
esto que el legislador ha autorizado la intervención del juez de los
referimientos, a fin de que evite que una
situación irreversible se cree[16].
Sin embargo, debemos señalar que el carácter irreversible o irremediable del
daño no es un elemento requerido por la norma, pero es tomado en cuenta por la
jurisprudencia[17].
El daño
en materia de referimiento es una situación de hecho, que es apreciada por el
juez de los referimientos de forma soberana, por lo que escapa al control de
casación[18].
También le incumbe al juez evaluar la gravedad del daño, gradualidad que solo
es tomada en consideración para la escogencia de las medidas más oportunas para
evitar que se consume el daño, no así para determinar la procedencia del
referimiento.
Esto último
significa que el juez de los referimientos no podrá condicionar la pertinencia
del referimiento a la gravedad o no del daño que se le invoque y demuestre. Tan
solo es suficiente con demostrar que existe un riesgo inminente, es decir,
evidente, de que se produzca un daño. Una pregunta interesante salta a la luz, y
es si ese daño debe ser ilícito, o derivado de un hecho ilícito. La respuesta a
esta interrogante parece no ser tan sencilla, pues resulta difícil concebir la
existencia de un daño sin que se derive del desconocimiento de un derecho o de
la violación a una regla de derecho[19].
Pero el
carácter ilícito del daño debe ser comprendido en el sentido más amplio en esta
materia, de tal forma que incluso una anomalía sea suficiente para permitir que
los poderes del juez de los referimientos puedan intervenir. Porque es que en
esencia, la ilicitud no es un elemento propio del daño inminente, tiene un
carácter secundario, contrario a lo que sucede con la turbación manifiestamente
ilícita. En este escenario el juez de los referimientos puede actuar, incluso
ante la apariencia de ilicitud, sin tener que justificar en ningún momento su
apreciación.
En
Francia, se ha juzgado que existe un daño inminente cuando el personal de una
clínica se declara en huelga, lo que pone en riesgo la vida de los pacientes.
En este caso, se autorizó y ordenó la colocación de un personal mínimo[20]. El daño inminente es un juzgamiento a futuro,
lo que quiere decir, que se analizan los hechos en presente, pero desde la
perspectiva del futuro, examinando su impacto y el riesgo de que real y
efectivamente se consume.
La
turbación manifiestamente ilícita
La
turbación manifiestamente ilícita es definida como toda perturbación resultante de un hecho material o jurídico, que
directa o indirectamente, constituye una violación evidente a una regla de
derecho en el sentido más largo del término[21]. La
turbación manifiestamente ilícita constituye una violación flagrante de una
regla de derecho, una aproximación a una vía de hecho[22].
La noción
de turbación manifiestamente ilícita implica la existencia de una atentado o
perjuicio, de hecho, o de derecho, a los intereses de una persona, cuya
ilicitud sea evidente[23]. El
análisis del concepto de la turbación manifiestamente ilícita ha sido muy
riguroso por la jurisprudencia. De hecho, una de las características
principales es que el criterio jurídico de la turbación manifiestamente ilícita
ha variado considerablemente con el paso del tiempo.
En una
primera etapa se comprendían tres conceptos distintos: a) turbación; b)
manifiesta; c) ilicitud. La turbación era considerada como el acto u omisión,
que implicaban un acto de desconocimiento “del ordenamiento jurídico
establecido”[24].
La
ilicitud implica el desconocimiento de una norma jurídica, sin importar su
naturaleza (civil, penal, etc), ni su origen (delictual o cuasidelictual). De
hecho, esa interpretación llegó al extremo de incluir normas morales. En una
decisión dictada en 1978 por la Corte de Casación Francesa se estableció que el
incumplimiento de una obligación moral también permitía al juez de los
referimientos intervenir en estos casos. Esta posición es hoy ampliamente
rechazada por los tribunales.
El
carácter manifiesto requiere que tanto la turbación como la ilicitud sean
evidentes, y que no requieran que el juez tenga que adentrarse a aspectos que
sobrepasan sus atribuciones para poder imponer la medida que sea necesaria.
Ahora
bien, mediante una decisión de principio, la Corte de Casación Francesa sentó
las nuevas bases interpretativas de este tipo de referimiento. Esta decisión
del 28 de junio de 1996, dictada por las Cámaras Reunidas, definió la
concepción unitaria de los tres conceptos: turbación manifiestamente ilícita,
pero también estableció que era una situación de derecho, y por ende, sujeta al
control de casación.
Esto ha
permitido que la corte de casación ejerza su labor de control de las decisiones
en esta materia, la cual se de notable sensibilidad por la importancia radical
que tiene el permitir que un juez de los referimientos juzgue aspectos que puedan
tocar el fondo del asunto.
En el
caso dominicano, la jurisprudencia se ha mostrado renuente en aplicar esta ola
interpretativa, y ha señalado que los hechos que constituyen una turbación
manifiestamente ilícita son valorados soberanamente por el juez de los
referimientos, quien debe determinar la seriedad del asunto ventilado y de la
contestación seria[25].
Pero, en
definitiva, la turbación manifiestamente ilícita aparece cada vez que el juez
requiere restituir derechos subjetivos que han sido violados de forma
manifiesta y sin existir una causa justificada para ello, lo que equivale a
decir, ante la ausencia de una contestación seria. Así por ejemplo, ha sido
juzgado que una turbación manifiestamente ilícita se suscita cuando el
adjudicatario de un inmueble embargado toma posesión del mismo sin notificar la
sentencia al ocupante ni el título de expulsión, la jurisprudencia lo ha
calificado como una vía de hecho característico de una turbación
manifiestamente ilícita, ordenando el juez la reintegración del ocupante del
inmueble[26].
En este
caso la turbación se desprende de la conculcación del derecho del ocupante del
inmueble, quien tiene derecho a permanecer en el mismo hasta tanto se agote el
debido proceso de desalojo. Precisamente la violación a la norma establecida,
la que obliga a la notificación de la decisión y la consecuente puesta en mora
que contiene la sentencia de adjudicación, caracteriza la ilicitud, elementos
que se aprecian de forma manifiesta, y sin necesidad de adentrarse al fondo del
asunto y constituir derechos.
De igual
forma, ha sido juzgado que la ocupación sin derecho ni título de un bien
perteneciente a otra persona constituye una turbación manifiestamente ilícita[27].
Pero desde el mismo momento en que ocupante demuestra y justifica en buen
derecho su posesión, entonces existe una contestación seria que impide que el
juez de los referimientos estatuya.
Precisamente por este motivo es que la jurisprudencia se ha mostrado reacia a permitir que el juez de los referimientos estatuya en este tipo de referimiento aún ante la existencia de una contestación seria. También esto permite que el juez de los referimientos entre dentro del terreno dificultoso de lo contractual. La jurisprudencia ha permitido al Juez de los referimientos intervenir ante la ruptura unilateral de un contrato, la cual es calificada como una turbación manifiestamente ilícita[28].
Pero, en definitiva, no cabe dudas de que estamos ante la evolución más perfecta del referimiento. El referimiento previsto en el artículo 110 de la Ley Núm. 834 de 15 de julio de 1978 es el que garantiza el éxito de esta figura, y es una lástima que aún sea tan incomprendido en nuestro ordenamiento, a pesar de que tiene más de cuatro décadas.
Precisamente por este motivo es que la jurisprudencia se ha mostrado reacia a permitir que el juez de los referimientos estatuya en este tipo de referimiento aún ante la existencia de una contestación seria. También esto permite que el juez de los referimientos entre dentro del terreno dificultoso de lo contractual. La jurisprudencia ha permitido al Juez de los referimientos intervenir ante la ruptura unilateral de un contrato, la cual es calificada como una turbación manifiestamente ilícita[28].
Pero, en definitiva, no cabe dudas de que estamos ante la evolución más perfecta del referimiento. El referimiento previsto en el artículo 110 de la Ley Núm. 834 de 15 de julio de 1978 es el que garantiza el éxito de esta figura, y es una lástima que aún sea tan incomprendido en nuestro ordenamiento, a pesar de que tiene más de cuatro décadas.
[1] El autor es
catedrático de grado y postgrado en la Pontificia Universidad Católica Madre y
Maestra (PUCMM). Ha impartido las asignaturas en la maestría de Procedimiento
Civil de: Los Incidentes en el Proceso Civil, Procedimientos Urgentes, Proyecto
de Memoria Final.
[2] Cass. Soc. 15
de febrero 1979, Bull. Civ. V, No. 143; Cass Civ.1, 12 de mayo de 1980, Bull
Civ. I, No. 145;
[3] Perrot, Roger et Solus, Henry, Droit Judiciare Privé, T. 3, Sirey, 1991,
Pág. 1087.
[4] En este
contexto se debe destacar que litigio no es sinónimo de proceso, por lo que no
debe entender el lector que el juez de los referimientos emitirá una decisión
sobre el fondo del asunto. El litigio en todo caso, es esa contestación de
hecho y derecho que surge entre las partes, esa controversia producto de
desacuerdos, y que pudiesen requerir su presentación ante el juez, a través de
un proceso. Ver teoría del litigio en Cornu, Gerard y Foyer, Jean, Procédure
Civile, Themis, Paris, Francia, 1958.
[5] Lyon, 28 de
junio 1989: D.1990
[6] Cass. 3 Civ,
22 de marzo 1983, Bull Civ. III, No. 83
[7] Com. 17 de
febrero 1977, Bull Civ. IV, No. 52; 12 de noviembre 1985
[8] Guinchard,
Serge. Droit et Pratique de la Procédure Civile, Dalloz Action,
Dalloz, Pág. 143.
[9] Com. 24 de
marzo 1981: Bull Civ. IV, No. 161
[10] SCJ, 1 Sala,
Sentencia No. 8, 2 de octubre de 2013, BJ No. 1235
[11] Rosario,
Enmanuel, La contestación seria: hacia una aproximación conceptual. Compilación
de estudios legales 2019
[12] Repertorio
Dalloz, Procedimiento Civil, Cayrol, Nicolas, Référé Civil, Pág. 76, año 2019
[13] Perdriau, Le contrôle de la Cour de cassation en matière
de référé
[14] TC, Sentencia
629/18, 10 de diciembre de 2018.
[15] Solus, Henry y Perrot, Roger, Droit Judiciare Privé, T.3, Op. Cit. Pág.1088.
[16] Vuitton, Xavier y Vuitton, Jacques, Le Référé, Op. Cit. Pág. 64.
[17] Civ. 9 de
marzo de 1978, Bull Civ. II, No. 75
[18] SCJ, 1 Sala,
Sent. 41, 12 de marzo de 2014, BJ No. 1240
[19] Estoup, Pierre, La pratique des procedures rapides, Editorial Litec,
Paris, Francia, Pág.87
[20]
Orleans, Ref. 7 enero 2002, JCP 2003, IV.2547
[21] Solus,
Henry y Perrot, Roger, Droit Judiciare Privé, T. 3, Op. CIt. Pág. 1088
[22] CA Paris, Pôle 1, 3 Cámara, 10
febrero 2015, n°14/02110
[23] SCJ, 1 Sala, Sent. 8, 2 de octubre 2013, BJ No. 1235
[24] Vuitton, Xavier y Vuitton, Jacques, Le Référés, Op. Cit. Pág. 55
[25] SCJ, 1 Sala,
Sentencia No 25, 5 de marzo de 2014, BJ No. 1240
[26] Civ. 2, 7 de
enero 2007, No. 07-10.601, Bull Civ. II, No. 146
[27] Civ. 3, 21 de
diciembre 2017, No 16-25.469
[28] Civ.1, 12 de diciembre 1978: Bull Civ.
I, No. 384
Comentarios
Publicar un comentario