Este comentario tiene la intención de continuar con
el debate sobre el reciente aviso de la Dirección General de Aduanas (DGA) y su
intención a partir del 15 de agosto de cobrar derechos e impuestos aduaneros a
las compras efectuadas por internet que sean menores de 200 dólares. Para
simplificar el contenido de este escrito primero expondré algunas de las
disposiciones legales vigentes sobre este tema y que resultan relevantes para
el mismo al margen de la actuación de la DGA. Y finalmente me referiré a lo que
ha hecho la DGA.
I.-EL
DECRETO NO. 402-05: REGLAMENTO PARA EL DESPACHO EXPRESO, LA RESERVA DE LEY DEL
ARTÍCULO 244 DE LA CONSTITUCIÓN Y LA REFORMA FISCAL DE 2012.
Producto de los acuerdos arribados para la constitución
del fenecido proyecto del ALCA, la presidencia de la República dictó el
Reglamento para el Despacho Expreso mediante el Decreto No.402-05. Este
reglamento, que de acuerdo a la doctrina española podría calificarse de
independiente[1],
fue dictado conforme a la facultad atribuida por el artículo 55, numeral 13 de
la Constitución de 2002 que indicaba que el Presidente podía reglamentar en
cuanto convenga respecto al régimen de aduanas.
Este reglamento no hace más que ordenar las
actividades de las sociedades que se dediquen a los servicios express de envío
de documentos y mercancías a nivel internacional. En este se dispone de los
requerimientos para obtener las licencias necesarias para ejercer esta
actividad.
Ahora bien, conforme a la polémica suscitada
recientemente por el aviso de la DGA de fecha 30 de julio del presente, las
empresas operadoras de ese mercado señalan que el Decreto 402-05 dispone de una
exención para las mercancías compradas por internet por un valor igual o menor
a US$200. Ante tal afirmación, entonces es menester verificar su veracidad.
Las operadoras esgrimen el artículo 4 de este
reglamento como precepto normativo que declara la exención a la importación de
mercancías con un costo igual o menor a los US$200. El artículo 4 se enmarca
dentro del Capítulo III cuyo título reza así: “DE LAS MERCANCIAS SUSCEPTIBLES
DE IMPORTARSE O EXPORTARSE VIA DESPACHO EXPRESO DE ENVIOS”.
De forma que de entrada el reglamento en el capítulo
donde encontramos el artículo 4 está diciendo que tratará sobre las mercancías
que pueden salir o entrar vía el Despacho Expreso de Envíos. En este sentido,
el artículo 4 no es más que una clasificación de las mercancías. Este dice claramente: “Las mercancías susceptibles de ser atendidas por el servicio de Aduanas
en trámite de despacho expreso, se clasificarán en las siguientes categorías”.
Y aquí entonces nos encontramos con 4 categorías de
mercancías que podrán ser atendidas en trámite de despacho expreso. En primer
lugar tenemos la llamada Categoría A que comprende envío de documentos y
correspondencias. Y luego sigue la Categoría B que corresponde a los “envíos de bajo valor, libres del pago de
derechos e impuestos”.
Es esta Categoría B la que se trae a colación en
esta polémica. El acápite 1 de esta categoría indica que se incluyen: “mercancías
exentas del pago de derechos
e impuestos, cuyo valor individual sea igual o inferior a un valor FOB de
US$200.00 (Doscientos Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica)”.
De la lectura anterior se extrae que en ese artículo
no se dispone de una exención a las mercancías cuyo valor sea igual o inferior
a US$200. Ese artículo se limita a clasificar las mercancías. De hecho, la coma
del título de la Categoría B da la respuesta. Si lo leemos de la siguiente
manera: son mercancías Categoría B: los envíos
de bajo valor, libres del
pago de derechos e impuestos. Esto es que para entrar dentro de la
categoría B y de acuerdo a su acápite 1 tienen que ser mercancías exentas del
pago de derechos e impuestos.
En consecuencia, la exención es un presupuesto de la
categoría B. No un corolario. Y en ninguna otra parte del reglamento se dispone
que algo como la fórmula típica para eximir del pago de impuestos: se declaran exentas del pago de derechos e
impuestos las mercancías de la Categoría B acápite 1.
Ahora bien, los operadores afirman que el Aviso de
la DGA violenta el TLC con Centroamérica y Estados Unidos. Respecto a esto, lo
primero a destacar es que el reglamento es anterior a la suscripción del TLC y
como ya mencioné más que producto de las negociaciones para la entrada de
Dominicana al Tratado su propio cuerpo indica que es producto de los acuerdos
previos para el ALCA.
Segundo, de todos modos la afirmación de los
Couriers podría ser cierta en cuanto a las mercancías que provengan de los
países que forman parte del acuerdo siempre y cuando la disposición de DGA sea
para cobrar aranceles[2]. Y
resalto aranceles porque el TLC no impide a los Estados establecer impuestos
internos, tales como el ITBIS y el Selectivo al Consumo, para este tipo de
transacciones. De hecho, un impuesto interno por la importación, creo que
prosperaría.
Empero todos los reclamos van dirigidos a las
mercancías del TLC; pero también sabemos que de esta “exención” se benefician
productos que se adquieren en Estados no miembros. Por lo que surge la primera
duda que ejemplifico:
Si compro un sombrero vueltiao por US$150 en una
tienda en línea de Colombia y estos me lo envían donde tengo mi dirección
postal con el Courier (esto es una hipótesis muy real debido a las
precariedades de nuestro sistema postal). ¿Esa mercancía de origen colombiano
también está “exenta”?
Igual también todo este lío hace aparezca la segunda
duda: ¿Por qué después de casi 10 años de dictado el Reglamento la DGA decide
cobrar impuestos que no se han venido pagando durante todo este período?
Quizás la respuesta anterior sea meramente política:
el Estado necesita más dinero para poder tapar el tremendo hoyo fiscal de la
gestión pasada.
Pero volviendo a lo netamente jurídico, aun en caso
en que la lectura que realicé del artículo 4 del reglamento, lo cierto es que
igualmente esa exención sería inconstitucional. A saber, muchos de los
detractores de la acción de la DGA claman por la violación al principio de legalidad
tributaria. Este principio no es más que una especialización del propio
principio de legalidad respecto de la actividad de la Administración.
A grosso modo el
principio de legalidad tributaria indica que no se pueden establecer tributos
sin una ley previa. Por lo que cualquier impuesto dispuesto por una norma de
rango inferior es inconstitucional. Esta misma lógica siguen las exenciones,
las cuales solo pueden ser dispuestas por la ley. Así lo señala la Constitución
en su artículo 244 que instaura una reserva de ley para las exenciones.
De manera que aun si leemos el artículo 4 del
referido decreto entendiendo que este establece una exención, esta sería
inconstitucional, lo cual podría llevar a los poderes públicos o a cualquier
ciudadano a incoar una acción directa en inconstitucionalidad.
Lo curioso de este caso es que a pesar de que el
artículo 4 del reglamento no contiene una exención, en la reforma fiscal del
2012 se suprimió dicho precepto mediante el artículo 49 de la Ley No.253-12 y
por las quejas ciudadanas poco tiempo después los legisladores restituyeron la
vigencia del artículo 4 con la Ley No.277-12 y su artículo único que no hace
más que derogar el artículo 49 de la ley 253-12.
Y es curioso porque este artículo de UN REGLAMENTO es la fuente de
una exención que no declara; pero a pesar de la obviedad y más porque tenemos
el artículo 244 de la Constitución, los legisladores eliminan y restituyen un
artículo que en ningún momento dispone una exención.
También hay que resaltar que contrario a lo que se
puede inferir, la Ley No.277-12 no revierte de legalidad la supuesta exención.
Su cuerpo que contiene un único artículo se limita a derogar el artículo 49 de
la Ley No.253-12 y con este no se declara que las mercancías categoría B
conforme al Decreto No.452-05 están exentas del pago de X impuesto. De haber
hecho eso, entonces sería la Ley No. 277-12 la que dispone la exención y no un
reglamento.
Por lo que aún siendo el reglamento el cual
dispusiera la exención, también estamos ante una violación al principio de
legalidad tributaria. Y uno ha de ser coherentes con su defensa porque traer a
la Administración a la legalidad es una ardua tarea que incluso ante las
arbitrariedades que nos convenga tenemos el deber de rechazarlas por no enmarcarse
dentro del ámbito de la ley.
La razón de lo anterior es sencilla: así como
encontramos exenciones vía reglamentos, podemos comenzar toparnos con tributos
por las mismas vías. Y eso es sumamente perjudicial para el Estado de Derecho.
II.-LA ARBITRARIEDAD
DE LA DGA.
A pesar de que a mi opinión no existe una exención
en los instrumentos jurídicos expuestos más arriba, lo cierto es que a todas
luces la actuación de la DGA es arbitraria y contraria a Derecho porque
mediante su accionar no puede dejar de acatar una norma que se le impone por
rango reglamentario.
He dicho ya que la acción de la DGA es arbitraria,
pero ¿dónde reside esa arbitrariedad? Como vimos más arriba, la Categoría B que
indica el artículo 4 señala que son envíos de bajo valor las mercancías exentas
y de costo menor o igual a US$200. Entonces, la arbitrariedad de la DGA reside
en desconocer la clasificación expuesta en el reglamento y administrativamente
comenzar a cobrar derechos e impuestos a mercancías que son Categoría B por estar
previamente exentas.
Si una mercancía es Categoría B es porque alguna ley
previa considera ese producto exento del pago de derechos e impuestos y por
tanto, la DGA no puede cobrar impuestos a efectos que ya están exentos.
Yo pienso que uno de los problemas de esta acción es
que la DGA tampoco tiene idea de lo que está haciendo. Así como los
legisladores tampoco sabían que era lo que estaban aprobando. Esto es una
muestra de pura inseguridad jurídica por el mal manejo de los instrumentos
jurídicos que las autoridades tienen a su disposición.
Ahora bien, quizás lo interesante de este caso es
determinar bajo que título actúa la DGA, es decir, delimitar si el Aviso que
publicó se trata de un acto administrativo o nos encontramos ante lo que sería
una vía de hecho administrativa para determinar los plazos para atacar esta
actuación.
Un acto administrativo[3] es
toda “declaración unilateral de voluntad,
juicio o conocimiento realizada en ejercicio de función administrativa por una
Administración Pública, o por cualquier otro órgano u ente público que produce
efectos jurídicos directos, individuales e inmediatos frente a terceros”.
En cambio una vía de hecho administrativa es una
actuación material de la Administración que lesiona derechos y que carece de habilitación
jurídica otorgada por una norma o por un acto administrativo previo[4].
Se podría argumentar que es un acto administrativo
dado a que el Aviso puede ser parte del ejercicio de las potestades
administrativas comprendidas en la legislación aduanera, de modo que el aviso
encuentra su amparo en los preceptos de la indicada legislación y este no es
más que la expresión del ejercicio de las potestades que ostenta la DGA.
Si no hay habilitación normativa previa o algún acto
administrativo que ampare el Aviso, entonces sería una vía de hecho cuya
efectividad se materializaría a partir del 15 de agosto.
Lo cierto es que ni la DGA ni ninguna otra
Administración pueden, sea mediante acto administrativo o por vía de hecho,
modificar, suprimir o incluso desacatar una norma de rango superior: ley o
reglamento. Esto es causa de anulabilidad de la actuación administrativa que se
determine.
Mantengo la opinión que en el caso del Aviso se
trata de acto administrativo que haya su cauce en el propio decreto que pretende
modificar. Algunos podrán indicar que no puede ser un acto administrativo por
no dirigirse a un particular; pero hay que recordar que dentro de la
clasificación de estos actos encontramos los llamados generales que van dirigidos a una pluralidad indeterminada de
personas, pero que en mayor o menor medida los identifica[5].
Una convocatoria para el otorgamiento de becas o para un concurso de un puesto público son actos administrativos generales, pues están dirigidos a una pluralidad indeterminada pero que comparte ciertos rasgos definitorios para los fines que se pretenden realizar con el acto.
Una convocatoria para el otorgamiento de becas o para un concurso de un puesto público son actos administrativos generales, pues están dirigidos a una pluralidad indeterminada pero que comparte ciertos rasgos definitorios para los fines que se pretenden realizar con el acto.
El Aviso tiene por destinatario a los Courier que
operan bajo el Reglamento No.402-05 a quienes la medida tomada por la DGA
afectará.
La importancia de determinar si es una vía de hecho
o un acto administrativo reside en que la vía idónea para anular esta actuación
administrativa es el recurso contencioso-administrativo y dependiendo de que
sea uno u otro hay un plazo establecido para elevar el recurso. De acuerdo al
artículo 5 de la Ley No.13-07 para atacar los actos administrativos vía recurso
contencioso el plazo es de 30 días. Mientras que si es una vía de hecho
administrativa el plazo es tan solo de 10 días.
Por tanto, quienes aún consideren que hay una
exención, por vía reglamentaria, y es válida, pueden atacar la arbitrariedad de
la DGA en su intento de modificar o desconocer lo dispuesto en el artículo 4
del reglamento No.402-05.
CONCLUSIONES.
Dejo las dudas porque no las puedo contestar y así
dejar el debate abierto. Pero sobre lo demás tengo que concluir que
efectivamente el decreto No.402-05 es un decreto de ordenación de las
actividades de los Couriers. Su artículo 4 no dispone de una exención a las
mercancías de valor igual o inferior a US$200 sino que se limita a clasificar
por categorías los efectos susceptibles de exportación e importación.
Que aun manteniendo la lectura actual sobre el
artículo 4, afirmar que esta disposición contiene una exención es confirmar una
violación al principio de legalidad tributaria y a la reserva de ley dispuesta
en el artículo 244 de la Constitución. Por lo que estaríamos ante una exención
inconstitucional y con ello su susceptibilidad de ser atacada por las vías
correspondientes.
Finalmente, y al margen de la existencia o no de una
exención, lo cierto es que la DGA está cometiendo una arbitrariedad puesto que
intenta modificar una norma de rango superior a través de un acto
administrativo, lo cual es simplemente inaceptable pues rompe con el principio
de legalidad que indica nuestra Constitución en su artículo 138 al manifestar
que la Administración actuará con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico y
en este caso es evidente que no es así.
[1] FERNÁNDEZ
FARRERES, G. Sistema de derecho
administrativo. Civitas, Madrid, 2012, p.245
[2] Art. 11.13 literales c y d del
DR-CAFTA
[3] Art.8
de la Ley No.107-13 sobre Procedimiento Administrativo.
[4] SÁNCHEZ
MORÓN, M. Derecho Administrativo: parte
general. Tecnos, 6ta edición, Madrid, 2010, p.555
[5] Vid. GARCÍA
DE ENTERRÍA, E. & RAMÓN FERNÁNDEZ, T. Curso
de Derecho Administrativo I. Civitas, 16ta edición, Madrid, 2013, pp.611 y
ss.
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